罗XX涉嫌串通投标罪、行贿罪一案
刑 事 辩 护 词
审判长、审判员：
依照法律规定，我所接受被告人罗XX委托，指派我担任本案被告人罗XX的辩护人，为其辩护。通过多次会见被告人，查阅案件材料，翻阅相关证据，并结合庭审情况，现发表如下辩护意见，诚望合议庭采信：
辩护人认为被告人罗XX串通投标罪不成立、行贿罪不成立。
一、被告人罗XX串通投标罪不成立，理由如下
（一）汉源县林业局采用竞争性谈判方式确定汉源县名木古树保护移植工程的施工单位，依据法律规定竞争性谈判并非招投标程序，而是与招投标并存的一种政府采购方式，被告人罗XX参加竞争性谈判不构成串通投标罪
1、从政府批文上看，汉源县政府会议明确古树木移植工程为“应急工程，不比选不招标，通过竞争性谈判方式确定施工单位”
汉源县名木古树移植工程是四川XX实业集团（以下简称雅化集团）总承包的瀑布沟水电站库区清理工程之一，汉源县林业局在关于该工程请示的批文中特别强调“应急工程，不比选不招标，通过竞争性谈判方式确定施工单位”。在得到县政府批准后，汉源县林业局为了落实批文精神，于2009年7月召开会议，会上明确强调按照县上的要求，将古树移植工程交由金X全权负责，并通知三家园林公司以竞争性谈判方式确定施工单位。
2、从法律属性上看，竞争性谈判与招投标是并存的政府采购方式，二者有不同的采购标准和采购程序，坚决不可混为一谈
（1）证明竞争性谈判与招投标行为区别的法律法规主要有《中华人民共和国政府采购法》第26条、第30条，《四川省省级政府采购货物和服务采购方式变更管理暂行办法》第8条；
（2）纵观所有与招投标相关的法律法规《中华人民共和国招标投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》，没有一条法律规定与竞争性谈判有关，可见竞争性谈判确非招标投标程序，不受招标投标法律规制。
3、从合同形式和性质上看，被告人罗XX代表公司签署的《瀑布沟水电站汉源县名木古树保护移植工程施工合同》，不是招投标合同，而是工程分包合同
招投标合同应该是招标单位和中标单位签订的双方合同，合同内容应该涵盖全部工程内容，篇幅冗长。而本案中，汉源县林业局于2009年7月召开会议上确定将古树木移植工程纳入到雅化集团电站库底清理工程，古树木移植工程系雅化集团总承包，通过竞争性谈判方式确定由罗XX公司挂靠的景林景观公司分包后，汉源县林业局、雅化集团和罗XX公司挂靠的景林景观公司签订了名为《瀑布沟水电站汉源县名木古树保护移植工程施工合同》的三方合同，并且合同内容简略，整个合同只有寥寥几页。可见该合同不符合招投标合同的形式和实质要件，该合同性质为工程分包合同。
4、从工程价款拨付上看，古树木移植工程不符合招投标工程价款由业主单位直接拨付给施工单位的法律程序。
招投标工程价款应该由业主单位直接拨付给施工单位，没有任何中间单位。而古树木移植工程价款是由汉源县政府、移民局、国资委和林业局一府三部局领导逐一审批签字后，由移民局拨款到XX集团，XX集团扣除5%管理费后转给景林景观公司，景林景观公司扣除8.11%管理费（含税）后转到罗XX公司四川XX园林有限公司的账户。因此，古树木移植工程价款拨付不符合招投标工程价款拨付程序。
（二）被告人罗XX代表公司参与竞争性谈判的行为不符合串通投标罪的法律规定和构成要件，检察院以串通投标罪起诉没有事实和法律依据，完全是对《刑法》的误解和有罪类推
1、将罗XX的行为与串通投标罪的法律规定和构成要件相对比，就能清晰得出其不构成串通投标罪的结论
（1）《刑法》第二百二十三条 【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
（2）串通投标罪的构成要件
①客体要件：串通投标罪侵犯的复杂客体，既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益，又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。
对比：首先，按照竞争性谈判的法律规定，参与竞争性谈判的供应商一般只有三家，所以不存在招投标程序中的侵犯市场经济自由和公平竞争的问题。其次，罗XX公司竞争性谈判成功取得施工资格后，已经严格按照工程施工合同约定履行了合同义务，并且合同中约定的名木古树移植成活率为80%，而工程实际验收成活率高达90%，超额完成任务。至于古树木的养护期限是5年还是2年，决定权在于宋道军、金鑫和林业局，罗XX公司也是完全按照汉源县林业局同意的竞争性谈判文件和工程施工合同履行了相应义务，没有损害林业局和国家利益。因此，罗XX案件事实不符合串通投标罪的客体要件。
②客观要件：串通投标罪在客观方面表现为在招投标过程中，串通投标的行为。
对比：竞争性谈判与招投标行为有本质区别，竞争性谈判不是招投标程序，因此罗XX代表公司参与竞争性谈判的行为不符合在招投标过程中，串通投标的客观要件。
③主体要件：串通投标罪的主体是招标人和投标人。
对比：依据法律规定，罗XX公司在竞争性谈判中的身份不是投标人而是供应商，汉源林业局的身份不是招标人而是政府采购人。因此，罗XX本人不符合串通投标罪的主体要件。
④主观要件：串通投标罪在主观方面必须具有损害招标人、其他投标人或者国家利益的故意。
对比：首先，根据《起诉书》和2011年4月25日金鑫的讯问笔录第4页以及2011年4月19日宋XX的讯问笔录第7-8页可知，古树木移植工程的竞争性谈判资料本应由汉源县林业局宋道军本人完成，但是金鑫作为古树木移植工程的负责人，金鑫单方面要求罗XX公司员工毛XX、刘X、徐XX三人制作竞争性谈判资料，此三人出于权势压迫被动接受制作竞争性谈判资料这一繁琐的文字工作，双方不存在主观上的串通意识。其次，古树木的养护期限完全由采购方即汉源县林业局及负责人金鑫决定，罗XX公司完全是按照汉源县林业局相关负责人一致同意并通过的竞争性谈判要求参与谈判的。因此罗XX不符合串通投标罪的主观要件。
综上所述，被告人罗XX参与竞争性谈判的行为不符合串通投标罪的法律规定和四个构成要件，依法不构成串通投标罪。
2、辩护人对公诉人错误观点的驳斥
（1）公诉人称他认为“《刑法》第223条不限于招投标行为，而应包括竞争性谈判。不论是不是招投标行为，只要损害了国家利益，就应依据《刑法》223条定罪处罚。”公诉人的这种做法是对刑法所作的有罪类推，严重违反了我国刑法罪刑法定的基本原则。在法无明文规定的前提下，公诉人没有权利去以一己之见解释并扩大适用刑法，对被告人罗XX冠以犯罪之名。
（2）公诉人称“竞争性谈判应该纳入到招投标法，《政府采购法》第26条规定的几种政府采购方式均应为招投标方式的一种”。这完全是对法律法规的误读，公诉人还妄想以自己的误读去误导审判法官。根据《政府采购法》第30条之规定“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购”。可见，竞争性谈判与招投标程序是并存的政府采购方式，二者之间不存在包含与被包含的关系。
（3）公诉人称“97年《刑法》出台时间早，尚不存在竞争性谈判，99年《招投标法》也未纳入竞争性谈判，但是不代表竞争性谈判不受串通投标罪规制。”公诉人的说法漏洞百出，不攻自破。《刑法》出台早，但是刑法修正案（八）已于今年出台，刑法各个修正案使得《刑法》保持与时俱进。竞争性谈判在2002年出台的《政府采购法》中已有明确规定，可见，如果竞争性谈判有必要纳入《刑法》的规制范畴，近10年的时间已经足以让立法机关有所作为。但是，刑法修正案和其他司法解释均未将竞争性谈判纳入刑事法律规制范畴，说明竞争性谈判尚不足以定罪处罚。
3、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
罗XX的竞争性谈判行为并非招投标行为，并且法律没有明文规定“串通竞争性谈判罪”、“非法竞争性谈判罪”等罪名，而我国刑事法律是严谨的、具有谦抑性，无罪推定是我国刑法的基本原则之一。因此，在竞争性谈判行为明显不符合“串通投标罪”构成要件且法律无明文规定其他与竞争性谈判相关罪名的情况下，应该依据《刑法》第三条[罪刑法定原则]“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”建议针对被告人罗XX串通投标罪的起诉作出无罪判决。
二、被告人罗XX不构成行贿罪，纵观其行为性质属于单位行贿罪的规制范畴，而罗XX公司行贿数额为19万元，按照单位行贿罪的立案标准20万元，本案尚不足以以单位行贿罪立案追诉
（一）被告人罗XX不构成行贿罪，纵观其行为性质属于单位行贿罪的规制范畴
1、结合罗XX、金鑫的供述和毛新民的证人证言，可知罗XX给予金鑫“好处”乃出于公司利益代表公司所为
（1）根据罗XX2011年4月7日讯问笔录第3页、毛新民2011年4月5日询问笔录第3页、金鑫2011年4月25日讯问笔录第2页、金鑫2011年6月16日讯问笔录第2页内容综合可知：罗XX经表弟刘均福介绍认识了李X，李X介绍汉源县林业局副局长金X给罗XX。罗XX代表公司与李X和金X签订合作协议，合作内容为李X和金X一起合作帮助罗XX公司争取到汉源县名木古树移植保护工程，并帮助罗XX公司最终完成工程审计竣工验收，罗XX公司按工程款的5%给李X和金X好处。
（2）罗XX的公司在取得名木古树移植保护工程后，由罗XX公司毛XX打条子从公司领取钱款分两次向金X给付回扣，总计19万元，该回扣给付在公司财务上由尹XX负责，均有账目凭证。
2、被告人罗XX为了公司利益，代表公司给予国家工作人员金鑫以回扣的行为，符合《刑法》单位行贿罪的规制范畴
（1）《刑法》第三百九十三条【单位行贿罪】规定“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”本案中罗XX公司按照合作协议向国家工作人员金鑫给付回扣的行为系“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”的行为范畴。
（2）根据罗XX2011年6月17日讯问笔录第5--6页和毛新民2011年4月5日询问笔录第6—7页可知：“名木古树移植工程的工程价款系由汉源县林业局、国资委等部门领导签字，由移民局拨款到XX公司，XX公司扣除5%管理费后转给景林景观公司，景林景观公司扣除8.11%管理费（含税）后转到罗XX公司四川青松园林有限公司账户。工程款转到景林景观公司之前由毛新民负责与林业局、移民局联系协调和工程款划拨，工程款转到景林景观公司之后由尹XX和景林景观公司衔接。工程款转到哪个账户都是尹XX在负责。”
（3）罗XX的公司因公司名称变更的客观原因借用罗XX本人的证件在中信银行开户，该账户由公司使用，完全由公司支配。但是公诉人称“工程款打到罗XX个人账户，就是将行贿取得的违法所得归自己所有”。然而在法庭上，公诉人提供的证据中并不包含该中信银行账户的往来款项调查明细，并且没有确认该账户的资金往来系公司支配还是罗XX个人支配，不能证明该中信银行账户乃罗XX本人使用。因此，公诉人不能证明罗XX存在《刑法》第三百九十九条“因行贿取得的违法所得归个人所有的”单位行贿罪转化为行贿罪的情形。
综上所述，罗XX不构成行贿罪，其行为性质系属于单位行贿罪的规制范畴。汉源县检察院以行贿罪起诉罗XX系法律认识错误。
（二）罗XX公司职员毛XX分两次向金X行贿，行贿数额总计19万元，按照单位行贿罪的立案标准20万元，本案尚不足以以单位行贿罪立案追诉
根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》和《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》，单位行贿罪立案追诉起点为20万元，而本案中，罗XX公司的向金XX给付回扣的总额为19万元，尚不满足单位行贿罪的立案标准。 并且 “违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”行为的立案标准只有一个即“单位行贿数额在20万元以上”，除此之外并无特别规定。因此本案中对罗XX本人按照行贿罪进行起诉已属适用法律错误，而罗XX公司因为行贿数额不满足立案标准，亦不构成单位行贿罪。
（三）起诉书称罗XX违法犯罪所得2137368.69元并非事实，其没有给国家造成损失
1、本案违法所得不包括工程费用支出，仅指获利数额
起诉状中称罗XX公司违法犯罪所得2137368.69元并非事实。公诉人称“这两百多万是罗XX公司违法犯罪行为支出，不受国家法律保护”。公诉人的这种说法是将罗XX公司工程合理费用支出全部视为违法犯罪所得的错误认识。依据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”可见违法所得针对的对象是获利数额，因此罗XX工程合理支出应该受到法律保护。
2、罗XX公司获利只有57.08万元，具体获利计算如下：
1 | 工程分包费 | 160 万元 | 分包给李中心的分包费 |
2
| 税费 | 37.95 | 景林公司，8.11%*合同总额（含所得税） |
3 | 管理费 | 23.4 | 雅化，5% |
4 | 公司管理费A | 42.24 | 2009.8-2012.4，两年管护，人工工资、社保（2） |
5 | 公司管理费B | 13 | 往返差旅费、图纸资料、房租、移植技术资料（6万免费为林业局制作） |
6 | 公司管理费C | 5.5 | 会务、验收（会务两次、验收1次）会场租金、餐费等。 |
7 | 公司管理费D | 8.5 | 支付金山公司人工、租车等 |
8 | 公司管理费E | 2.34 | 招待费 |
9 | 公司管理费F | 5.31 | 办公用品。电脑3台 2.1万、激打（A3）2万、 扫描仪1200、传真1000、相机5300. |
10 | 公司管理费G | 1.08 | 热水器1500、床5张2500、床上用品2500、饮水机300、餐桌、餐具3000、电扇取暖器1000. |
11 | 协调费A | 1.4 | 施工断电鱼塘损失9000、给林业局建沼气池5000. |
12 | 协调费B | 54.9 | 无偿移植大树20株，按内部承包价2.3万计，移植天竺桂89株，按1000元计。 |
13 | 预留成活风险金 | 55.3 | 按移植总量10%预留，按市场价从成都或省外运至汉源，栽植并管护2年，7株，7.9万株 |
14 | 财务成本和其他 | 按实计 | |
15 | 获利数额 | 57.08 | 若13项未全发生，则转化为利润，若发生13项，则获利不到57.08万元。 |
（四）检察院起诉称罗XX向金X行贿1万元证据不足
检察院起诉称罗XX向金X行贿1万元，仅有金X本人的供述和其他传来证据，无其他事物证据相佐证，未形成完整证据链条。《刑事诉讼法》第46条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。因此，检察院起诉的证据不足，罗XX行贿罪不成立。
三、辩护人的量刑意见
起诉书所称数罪并罚乃是控方对刑法条文的误解，擅自对被告人作出法律所禁止的数罪并罚的有罪类推。串通投标罪和单位行贿罪构成牵连犯，应该以牵连犯择一重罪处断进行量刑。
（一）串通投标罪和单位行贿罪构成牵连犯
牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。通常存在于两种情形：一是手段行为与目的行为的牵连，二是原因行为与结果行为的牵连。本案属于手段行为与目的行为的牵连。
（二）牵连犯处断原则：择一重罪处断
1、牵连犯择一重罪处断的案例
起诉书称“应当以串通投标罪、行贿罪，数罪并罚追究刑事责任”乃适用法律错误。最高人民法院刑二庭审编的《刑事审判参考》2010年第5集（总第76集）“李祥英传授犯罪方法案”的裁判理由明确支持牵连犯择一重罪处断。
2、牵连犯择一重罪处断的法条依据
《刑法》第399条[徇私枉法罪、枉法裁判罪]第4款“司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
本案中，假设串通投标罪和单位行贿罪成立，对串通投标罪和单位行贿罪的定罪量刑进行比较，应该按照单位行贿罪一罪处断。
综上所述，被告人罗XX代表公司参与竞争性谈判的行为不符合串通投标罪的构成要件，依法不构成串通投标罪；罗XX公司给予汉源县林业局金鑫回扣的行为，因不符合单位行贿罪的立案标准，以及被金鑫索贿，亦不构成单位行贿罪，检察院起诉的串通投标罪和行贿罪均不应做犯罪处理。故请求法院判处罗XX无罪，以上辩护意见望法庭予以采纳！
辩护人：
20XX 年 9 月 28日