浅论建设工程施工合同解除后的可得利益损失赔偿
建设工程施工合同因一方违约导致合同解除后，根据法律规定，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。在理论界对赔偿损失是否应当包括可得利益损失尚有争议；在司法实践中，如何界定可得利益损失也是实际面临的问题。本文试分析建设工程施工合同解除后的可得利益损失赔偿，认为建设工程施工合同解除后的赔偿应当包括可得利益损失；在司法实践中，应当综合运用各种手段，合理分配举证责任，妥善认定可得利益损失
我国《合同法》规定了合同解除的约定情形和法定情形，以法律的形式规定了合同解除的条件及后果。在建设工程施工合同纠纷领域中，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高人民法院《解释》）也规定了发包人、承包人可以解除合同的情形；并规定对 “因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”
对于上述法律规定中的损失，一般认为应当包括信赖利益损失，但是对是否包括可得利益损失，理论界尚有争议；在司法实践中，又面临着如何界定可得利益损失的实际操作问题。本文试分析建设工程施工合同解除[1]后的可得利益损失赔偿，以期抛砖引玉。
一、相关概念简述
（一）建设工程施工合同解除合同的情形
1、合同法规定的解除合同的情形
我国《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
2、最高人民法院《解释》规定的解除合同的情形
最高人民法院《解释》第8条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
第9条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”
（二）关于可得利益
可得利益一般是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”；相对于现有财产的灭失、损坏和费用支出等类型的积极损失，可得利益是一种消极损失。它具有以下特点：
1、未来性。可得利益是未来利益，它在违约行为发生时并没有为当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能实现。
2、期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失也是当事人能够预见到的损失。
3、可得利益具有一定的现实性，也就是说只要合同如期履行，可得利益就会被当事人所得到。
二、关于建设工程施工合同解除后的损失赔偿是否应当包括可得利益损失的理论争议
《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。 《民法通则》第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”
最高人民法院《解释》第10条第2款规定，“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”
对于上述合同解除后的损失，一般都认为直接损失能够得到赔偿，但是对于损失是否应当包括可得利益，有如下几种观点：
（一）合同解除后的损失赔偿不包括可得利益损失
这种观点认为，解除合同后，损害赔偿的范围仅限于当事人的直接损失，不包括可得利益损失。其理由是，既然合同解除后，产生恢复原状的后果，双方当事人应恢复到合同订立前的状态，因而当事人无理由请求赔偿合同履行完毕后其应得到的利益的损失。非违约方解除合同本身就是对违约方的一种制裁，解除的后果只能对违约方不利，对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内，否则将会使非违约方得到不应得到的利益。
（二）合同解除后的损失赔偿应当包括可得利益损失
该观点认为，损害赔偿的范围不仅限于当事人的直接损失，还应包括可得利益损失。最高人民法院《解释》的理解与适用一书中，是赞成这一个观点的。
该书中认为，合同解除后的损失赔偿应当包括可得利益损失依据是《合同法》第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《民法通则》第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。
因此其认为，除法律另有规定以外，赔偿范围应包括：（1）债务不履行的损害赔偿。包括可得利益（履行利益）和信赖利益。（2）因合同解除而产生的损害赔偿，包括1）债权人订立合同所支出的必要费用。2）债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。3）债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。4）债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。5）债权人已经受领债务的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。
（三）合同解除后的损失赔偿是否包括可得利益损失，还要取决于谁行使合同解除权
这种观点认为，上述第二种观点也不完全正确，从其合同法上的依据，并不能推导出来这一结论。因为发包人的违约并不是直接造成合同解除的后果，而仅仅是使承包人具有了合同的解除权。换言之，承包人因为发包人的违约拥有了一个选择权，既可以行使该解除权而解除合同，也可以不行使而要求继续履行合同，并要求发包人承担违约责任。所以第二种观点也有失偏颇。该观点认为，在发包方违约时，承包人如果选择解除合同，只应要求其直接损失，不应主张其可得利益损失。
如果发包方单方解除合同，承包方作为守约方，应特别注意保护守约方的合法权益。这时承包人不能继续施工，将直接导致承包人的损失，根据《合同法》第113条，承包人可以要求发包人赔偿可得利益损失。例如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第8条规定，“发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失包括承包人履行合同后可获得的利益。”
（四）本文的观点
本文支持上述的第二种观点，即合同解除后的损失赔偿应当包括可得利益损失。理由如下：
1、对于上述第一种观点，认为既然合同解除后，产生恢复原状的后果，双方当事人应恢复到合同订立前的状态，因而当事人无理由请求赔偿合同履行完毕后其应得到的利益的损失，本文觉得该观点有失偏颇。因为，根据我国法律规定，合同的变更或者解除，是不影响当事人要求赔偿损失的权利的。合同解除后，首先产生的回复原状的后果，并不影响当事人要求赔偿可得利益损失，这二者是不矛盾的。该观点，仅着眼于合同解除后合同无法履行的客观情况与可得利益本身预期性的矛盾，就否认可得利益本身，是值得商榷的。何况我国《合同法》第113条明确规定了，当事人一方不履行义务时，给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，都应当赔偿。如果按照此观点，当事人一方不履行义务了，就不应当获得可得利益的赔偿。
2、对于上述第三种观点，本文认为其有一定的合理性，但是也有其不合理的一面。
其一，根据相关法律的表述，如《合同法》第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；合同法在此只是明确了当事人一方不履行义务给对方造成损失的，应当赔偿损失包括可得利益损失在内。而当事人一方不履行义务本身也是导致解除合同的情形之一。法律在此并没有以是由谁主动行使解除权来区分可得利益损失是否能够得以赔偿。况且《民法通则》第115条规定，合同的变更或者解除，是不影响当事人要求赔偿损失的权利的。
其二，以谁行使合同解除权来确定可得利益损失是否能够赔偿也有失公平。一种损失是否能够得以赔偿，从法理及事实层面讲，应当着眼于这个损失是否确实存在（包括已经存在和预期能够存在等），以及引起这种损失的原因。如果说，仅仅是因为守约方行使了法律赋予的解除权，而使其丧失了向违约方主张可得利益损失的权利，明显是不公平的。
其三，以谁行使合同解除权来确定可得利益损失是否能够赔偿也违反了减损规则。《民法通则》第115条，“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”在一个建设工程施工合同无法履行的情况下，如发包人拒不支付工程款或者发包人的原因导致客观上不可能继续履行合同的，守约方为了减少损失而行使合同解除权，也是一种防止损失继续扩大的措施之一。如果仅仅因为守约方行使了合同解除权，就否定了其要求可得利益损失赔偿，是不妥当的。如果这样规定，那么守约方为了能够获得可得利益，必然不愿意轻易解除合同，这样无论对守约方来说也好，对违约方来说也好，都在一定程度上扩大了自身的损失，而且也不利于纠纷的解决及经济建设的和谐发展。
三、关于建设工程施工合同解除后可得利益损失在司法实践中如何界定的问题
（一）相关规定
1、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
该意见第三点认为，“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”。具体包括：
（1）在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
（2）人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
（3）人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
2、国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定了《施工合同条件》，该版在12.4款明确规定：在发包人删除合同工作的情形下，承包人可以索赔相应部分工作的预期可得利益。该版的权威性将有利于承包人进行预期可得利益，能得到建筑行业的认可。
与上述FIDIC合同相对应的，有类似规定的是《浙江省建筑安装工程费用定额解释》中明确的内容，“非中标价内的分部项目工程如打桩工程，建设单位单独分包分割发包者，总包单位应向建设单位收取工程造价的3%，作为总包单位的现场管理经费。中标价内的分部项工程，建设单位无权另行分割发包。如铝合金门窗等分部项工程，经与总包单位商量统一分割发包者，仍按原中标价内的工程内容结算，另行向建设单位收取商量同意发包的分部项工程造价的3%的现场经费。”这里的“仍按原中标价内的工程内容结算”，虽然没有明确其性质，但是从法理上来讲，其性质应当归为可得利益。
（二）建设工程施工合同的可得利益损失
1、承包人的可得利益损失
成承包人的角度来讲，承包人的可得利益损失最主要的就是继续履行合同直至履行完毕之后所产生的预期利润。这个预期利润能否得到赔偿，也是很多承包人在解除合同之后，最为关注的一个问题。在司法实践中，这块可得利益损失能否得到赔偿，取决于承包人的举证。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，承包人一般应承担的举证为：其遭受的可得利益损失总额。而发包人应当承担的举证责任一般为承包人有无采取合理减损措施而导致损失扩大、承包人亦有过失的举证责任。
由此可以明确，承包人能否获得可得利益赔偿，在司法实践中，首先需要承包人明确可得利益的具体数额。这个具体数额，有以下几种确定方式：
其一，可以按照发包人在招投标时确定的合理最低价参考值超出合同约定价款的差额来主张。如安徽省高级人民法院在审理上诉人昂鑫房地产公司与被上诉人建安实业公司建设工程施工合同纠纷一案中，安徽高级人民法院认为“昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元－17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。”
其二，可以参考同行业可得利润确定具体数额。如云南省昆明市中级人民法院在审理高新博泰公司与华日中科公司建设工程施工合同纠纷一案中，对于一审法院认为的“本案中，由于被告高新博泰公司没有全面履行合同义务，将合同约定应由原告华日中科公司负责承揽施工的工程（价值为332255元）转交给其他公司完成，违反了合同的约定，确实造成了原告华日中科公司可得利益的损失，一审法院参考同行业可得利润率，并结合本案实际情况，酌情确定由被告高新博泰公司赔偿原告华日中科公司可得利益损失49838.25元。”二审法院认为一审法院“一审法院根据上诉人的违约行为和本案实际情况，参考本市同行业的可得利润状况，酌情确定上诉人向被上诉人赔偿可得利益损失49838.25元，并无不当。”
其三，另外，还可以根据定额或者原约定的结算方式计算，通过鉴定确认具体可得利益数额。
其四，还要注意的一点是，如果存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，是不适用可得利益损失赔偿规则的。
2、发包人的可得利益损失
发包人的可得利益损失形式较承包人多。如，在招投标阶段因承包人违约导致合同解除的，发包人的可得利益损失可以表现为原招投标与再次招投标之间的差价（如材料、人工差价等）。如果在合同履行过程中，因承包人违约导致合同解除的，发包人的可得利益损失可以表现为经营损失、厂房租赁损失等；当然，如果发包人发包的工程是商品房工程，这个可得利益损失还可以受房地产市场价格的影响。当然，对于发包人的可得利益损失的具体金额，因为其所受因素较多，因此举证责任更为艰难。
如青海省高级人秘法院在审理玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司与广汇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对三江源公司提交了青海省经济委员会青经投备案（2007）8号《企业工业投资项目备案通知书》和依据青海省工程咨询中心出具的青工咨（2003）103号《青海玉树年产10000万瓶优质矿泉水性源泉活水开发项目可行性研究报告》计算的《黄河源矿泉水厂财务状况预算》，主张年利润为9452.834万元。三江源公司考虑到生产、销售等问题，要求广汇公司赔偿经济损失200万元。但是青海省高级人民法院认为，“三江源公司主张的逾期可得利益损失200万元，由于其产品是否能产生预期利润要受很多因素的影响，预期收益无法预测，且三江源公司提交的证据不足以证明其损失的数额。故其要求广汇公司赔偿预期可得利益损失200万元的上诉请求本院不予支持”。