建设工程中“阴阳合同”的法律分析
在建设工程施工领域，在工程结算的时候常因存在“阴阳合同”引发各种争议。在立法层面尚未解决“阴阳合同”结算依据根本问题，在司法实践中，不同地区的法院甚至同一法院的不同审判人员的处理方式也不尽相同。鉴于此，笔者首先对时下理论与实践进行了相应梳理，通过对“阴阳合同”的内涵辨正来界定真正的“阴阳合同”与合同变更的区别，提出了当对中标合同进行变更以至于出现实质性差异时不归入“阴阳合同”的例外。之后，笔者对“阴阳合同”进行了类型化归纳，进而在此基础上梳理了当下针对不同类型“阴阳合同”的司法实践。最后笔者得出结论，即在建设工程施工合同的实际履行过程中，当存在疑似“阴阳合同”的合同变更情形时，首先要界定是否真的属于合理的合同变更；其次要对此类变更是否遵循“变更不得背离中标合同原则”进行辨析，如果违背了上述原则且形成了“实质性差异”，则需要审查此种变更是否存在“变更不得背离中标合同原则”的例外情形；如有，则按合同变更处理；如无，则要平衡当事人意思自治原则与招标投标程序正义，而在存在“阴合同”与“阳合同”都无效的情况下，对实际履行合同的采纳也需要持审慎态度。
“阴阳合同”（又称“黑白合同“）的存在致使结算问题成为大部分建设工程施工合同纠纷案件中的争议焦点，鉴于“阴阳合同”的存在，上述纠纷往往呈现出错综复杂的特点。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是并没有解决根本问题，实务中有关“阴阳合同”的界定尚无定论。如，只要两份合同结算条款内容不一致是否就认定为“阴阳合同”，变更的合同是否未经过备案就必然不能作为结算依据，备案合同不是中标合同怎么处理，中标合同没有备案又怎么处理，阴阳合同均无效怎么处理，没有进行招投标的项目有阴阳合同的怎么处理等等。针对前述问题，不同的法院或同一法院不同的审判人员的处理方式亦不尽相同。为避免同一地区甚至同一法院对类似的案件作出不同的判决，部分地区的省高级人民法院或市中级人民法院对“阴阳合同”的认定与司法实践作出了一些说明。鉴于此，笔者对时下的理论与实践进行了相应梳理，拟通过 “阴阳合同”的内涵辨正、“阴阳合同”的类型分析、相应法律规定与司法实践梳理，以期归纳出一些个人见解。
一、“阴阳合同”的内涵辨正
（一）“阴阳合同”释义
“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指建筑工程发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份或两份以上不同版本的合同，其中有一份是中标合同（阳/白合同），另一份是内容与中标合同存在实质性差异的合同（阴/黑合同）。[2]其词源在于《招标投标法》第46条的规定，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以，从《招标投标法》的上述规定来看，建设工程中“阴阳合同”的产生源于实际履行的合同区别于经由招投标程序签订的合同，对于未经过招投标程序的，则无所谓“阴阳合同”。
（二）与相关概念辨正
1、“阴合同”与合同变更之界定
（1）“实质性差异”之界定
一般来说，工程价款、工程质量、工程期限此三者是判断是否存在“实质性差异”的构成因素。在司法实践中，如果这些合同事项发生变化，一般就会被认定为构成“实质性差异”，从而被认定为存在“阴阳合同”。但是，在现实中，招投标后产生的中标合同本身在实际履行中，基于客观情况的变化，产生差异也属正常，涉及以上工程价款、质量、工期变更的变更量在原工程价款、质量、工期中所占的比例可能会有所不同，那么此时的变更不一定会构成“实质性的差异”。以价款为例，“阳合同”中约定合同价款为100万，而“阴合同”中约定的合同价款若少了20万，在司法实践中往往会被认定为存在“实质性差异”，因为价款的变更幅度已经达到了原备案合同的20%；但是当“阳合同”中约定的价款为1亿元时，若“阴合同”中工程款项少了200万，前后变更比例占原备案合同的2%，此时要界定是否存在“实质性差异”则需视情况而论，因为此种变动可能是因为正常的价格浮动，或者核算误差，所以不宜被认定为“实质性差异”。总之，在认定价款变动是否构成合同的“实质性变更”时，其核心依据是变动幅度而非变动的绝对数额。在实务中，除了需要关注变更的幅度本身外，还应考察这种变更是否足以影响工程的质量。
（2）“实质性差异”与合同变更之界定
合同变更有广义、狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，主体变更是新的合同主体替代原合同关系的主体，分属债权转移或者债务转移的情况，一般认定为合同的转让。而狭义的合同变更则属于内容的变更，主要是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或补充的行为。合同的变更会导致原合同关系的相对消灭，但是仅仅在变更的范围内使得原债权债务关系消灭，变更范围之外部分的效力则仍然得以存续。
从债法原理及民法的意思自治原则角度来看，合同的变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指针对合同相关内容进行修改的行为。我国《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 合同的变更应该是非实质内容的变更，在变更后其新内容应与原合同的内同保持内在的一致性，不能相互抵牾。同时，合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行也不例外。
正常的合同变更是受到法律保护的，只是在实务中，当事人、律师、法官需要对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”之实的行为予以准确界定，这在处理工程款结算纠纷中显得尤为重要。在建设工程招投标过程中，如招标人为节约时间而准备了“招标图纸”和“施工用图纸”，真正施工用图纸需待招标结束后甚至开工前才确定下来，由此导致双方当事人需另行签订合同，以对原施工合同工程价款条款进行变更。此时，虽是工程价款的实质性条款发生了变化，但这种变化的原因在于原合同签订的依据发生了重大变更，故而不宜认定为构成“实质性差异”。在实践过程中，中标合同虽说具有法律效力，但这并不是说中标合同就不能更改。笔者以为，关键要把握一个原则——变更不得背离中标合同。根据《招标投标法》的有关规定[3]，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一般来说，中标合同是工程价款结算的依据，在遵循“变更不得背离中标合同”原则下，如果在合同的实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等情形影响中标合同的实际履行时，承、发包人经协商对中标合同内容进行修改，实属正常的合同变更，可以按照双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。这种情况下，平时的签证、往来文件等书证就是极为重要的证据，律师在办案过程中应予以重视。
笔者认为，“变更不得背离中标合同”这一原则在适用的过程中也应允许例外情况的存在，结合《合同法》第52条、第五十四条的规定，建议基于下述情形应当允许当事人对中标合同进行变更：（1）因执行国家法律法规及相关政策需要作出变更的；（2）因各级政府规划发生变化需要作出变更的；（3）为了重大公共利益需要作出变更的；（4）因工程的设计发生变更需要作出变更的；（5）因客观经济形势发生重大变化需要作出变更的。
（3）备案合同变更对合同效力的影响
根据《合同法》原理，投标方的投标是要约行为，而中标通知书的发出则视为承诺。因此，中标的投标书是有法律效力的，是合同的组成部分。另按施工合同示范文本《通用条款》第2条的规定：“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款……(7)图纸……”。所以，除非施工合同《专用条款》对合同文件的解释顺序作出与《通用条款》不同的约定，否则投标书要优先于合同专用条款而得适用，也就是说投标书的效力优先于备案合同。
然而，前述情况是未对备案合同做出内容变更的前提下两者效力的辨明。在对备案合同的内容进行了相应变更后，新的备案合同与投标书的效力何者优先则需要重新界定。据笔者前述观点，只要遵循“变更不得背离中标合同”原则或者存在相应例外情形，就应当允许当事人双方通过协商的方式对备案合同进行变更，我国《合同法》对需备案合同的变更同样有相应的规定。[4]基于此，变更后的备案合同只要不出现《合同法》第52条[5]所列情形，其应属于有效合同。同时，该变更后的备案合同效力应当优先于投标书。理由在于，合同变更属于双方当事人协商一致的意思表示，变更后的合同条款是双方鉴于新情况所做的约定，可以推定为当事人对通用条款中关于相关组成文件优先顺序的修改，也即变更后的备案合同应优先于投标书。
二、“阴阳合同”的类型化
（一）“阴阳合同”类型化的意义
对于“阴阳合同”引起的工程价款纠纷处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但是建筑业具有的多变的特性，建筑施工过程中也可能出现各种不同的情况。笔者以为，对于在不同情况下产生的“阴阳合同”需具体情况具体分析，并经由一般到抽象对其进行分类。只有这样，针对不同情况，来分别确定工程款结算标准，才能真正厘清由“阴阳合同”引起错综复杂的工程结算纠纷。
（二）“阴阳合同”的类型化
1、必须经招投标程序的建筑工程，因实际履行的合同与备案的中标合同不一致而产生的“阴阳合同”。这种“阴阳合同”是实践中最常见的类型，实务中通常把经过招投标并经过有关政府部门备案的合同称为“阳合同”，而未经登记却实际履行的合同的为“阴合同”。必须经招投标程序的建设工程在中标后产生的“阴阳合同”就是完全意义的“阴阳合同”，其特征主要表现为，以规避税费或者其它合法监管措施为目的，违背招标投标程序中的公开、公平、公正和诚实信用原则而签订。在司法实践中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条是解决此类“阴阳合同”争议的主要法律依据。[6]
2、非必须经招投标而实际招投标了的工程，因实际履行的合同与中标合同不一致而产生的“阴阳合同”。在建设工程招投标实务中，包括了两类工程，分别是法律规定必须招投标的工程（也就是《招标投标法》第3条所规定的强制性招投标工程）和非必须招投标的工程。而《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条中关于“阴阳合同”引起工程款纠纷的适用标准，并没有明确区分建设工程必须招投标和非必须招投标两种情况，这便给实践中如何对非必须招投标而招投标了的工程所产生的“阴阳合同”的工程结算纠纷造成了一定困扰。笔者认为，从文义上看上述规定似乎没有将非必须招投标的工程排除在外，但行政法律主要规范重大的必须招投标的工程项目，因此将非招投标所有涉及的“阴阳合同”一律认定为无效，不利于建筑市场的健康和稳定发展。只要是经过了招投标程序，公开、公平、公正、透明的原则就必须得到遵守。因此，在这个问题上，“阴阳合同”适作广义理解，既包括必须经招投标的工程，也包括非必须经招投标的工程。
3、因备案合同与招标投标文件不一致而产生的“阴阳合同”。在实践过程中，不能排除双方当事人共同通过隐瞒、欺骗等违法手段将与招投标文件不一致的合同予以备案，因此而产生了形式意义的“阴阳合同”。在工程结算的过程中，一旦双方发生争议，是否应以备案合同为据？笔者认为，恶树之花应当铲除，即通过违法手段达成的备案合同应当被认定为无效，工程结算应当依据招标投标文件的相关内容予以进行。《招标投标法》第46条第1款：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一规定既是对招标投标程序的维护，同时也有助于确保招标投标参与方的合法利益。
4、“阴阳合同”的例外
（1）依法应当招投标的工程未经招投标或者当事人双方经由违法招投标而签订两份以上的合同均为无效合同，不适用“阴阳合同”的有关规定，其适用的即是《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益；五)违反法律、行政法规的强制性规定。”依法应当招投标的工程却未招投标，实际上即是违发了法律、行政法规的强制性规定。依法必须招投标而没有招投标，或者当事人违法进行招投标的，不论中标合同是否备案登记，因当事人的行为已经违反强行法的规定而使得该合同的效力归于无效。在此前提下，双方又签订了“阴合同”的，则“阴合同”依然无效。工程款的结算，要考虑两个方面的因素：一是参照《司法解释》第2条之规定考量工程质量问题；二是要结合招标文件考虑当事人的真实意思表示及施工的具体履行情况，并以此确定结算依据。[7]
（2）非必须招投标的工程实际也未进行招投标的不适用“阴阳合同”的有关规定。如果工程依法不需要进行招投标，实际上当事人也未进行招投标，那么就无法体现《招标投标法》所要保护的公开、公平、公正、透明的招投标程序。那么在合同效力认定的时候自然是以《合同法》为主要依据，按照合同签订的先后顺序来判定合同的效力。一般来说，依合同法原理，只要最后订立的合同系当事人真实意思表示且符合合同成立的一般要件，则应以最后订立的合同为结算工程价款的依据。
三、基于相关法律对“阴阳合同”结算的分析
合同效力的认定因其产生缘由不同在在效力认定方式上有所不同，司法实践中，在应对不同性质的“阴阳合同”时，其结算标准各有侧重。
1、依法必须招投标并将中标合同备案后又签订新合同的，是完全意义上的“阴阳合同”，适用《司法解释》第21条对“阴阳合同”工程价款结算的有关规定，即以备案的“阳合同”作为结算工程价款的依据。[8]
2、非必须经招投标而实际招投标了的工程，并对中标合同予以备案的，当事人又另行订立违背中标合同实质内容的“阴合同”，则该“阴合同”归于无效，工程款结算应当依照《招标投标法》第46条[9]和《司法解释》第21条之规定，以备案的“阳合同”作为结算工程价款的依据。
3、工程进行了招投标，但是未进行备案，合同效力如何认定的问题。这个问题涉及招标合同备案是否为必经的法律程序，那么招标后合同的备案是一种怎样的法律行为？经查看《最高院关于建筑工程施工合同司法解释的理解与适用》一书的解释及当时的立法环境[10]，笔者得出如下结论：合同的备案是一种行政监督行为，而并不影响合同的有效性。之所以这样理解是因为：这里所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招投标项目的范围，也即强制招投标的范围。这些招标项目，都是国家投资、融资的项目，关系到社会公共利益、安全，又或者使用国家统借外债的项目，因此法律规定必须采用必须采用招投标的形式予以规制和监督。如何有效控制当事人的民事行为，就有赖于备案制度，也就是一种书面的报告制度。但是招标当事人向行政监督部门提交招标情况和中标合同书面报告并备案，并不能因此认为合法的中标合同必须有赖于行政部门的审查批准才能生效。所以，除非法律有明确规定的中标合同以外，中标合同的备案不是合同生效的条件。那么此时产生的两份或者以上的合同效力如何认定？笔者以为，这关系到施工合同的实质性内容，在司法实践中认为应该指工期、质量、价款，此时则应该以与招标文件实质性内容一致的合同为准。[11]
四、反思司法实践中的地域差异
在当下，虽然有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但是各地在具体实践中，其处理方式却不尽相同。以江苏省高院与安徽省高院为例，前者规定：“法律法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”[12]后者则认为：“备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招标投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招标投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。”[13]对于中标合同的态度，可谓大相径庭。之所以会有这样的差异其主要原因在于，建设施工合同本身所具有的特殊性与专业性，同时也由于牵涉的法律关系的复杂性，再加上法官存在一定程度的自由裁量权促成了上述差异的产生。[14]
在实践中，很多地方法院在碰到招标投标程序根本违法时，会直接将“阴合同”与“阳合同”一起认定为无效，最终工程价款的结算依据实际履行来进行。[15]浙江省高院即是如此做法。然而，一味认定无效是否真的是行之有效的纠纷解决？笔者认为鉴于这一条规定，在建设施工领域有可能会存在这么一种情况：双方当事人有意让招标投标程序呈现出违法的特征，这样就可能实现其按合同真实的履行来进行结算的内在目的。因此，当出现因招标投标程序违法可能导致两份合同无效的时候，衡量当事人是否存在主观恶意非常关键，如果确实存在使两份合同都无效的故意，那么对于实际履行的合同也应该持审慎的态度，不能一味纳作工程结算的依据。在处理争议的过程中，有必要引入中立第三方进行评估，依据合理的评估报告进行工程款的结算。
五、结语
在建设工程施工合同的实际履行过程中，个中情况纷繁复杂。遇到疑似“阴阳合同”的情形，法官或律师首先应审查其是否符合“合同变更”的情况，如果符合合同变更，则按合同变更处理。如果变更背离了中标合同且构成实质性差异，则需要衡量是否存在前述“变更不得背离中标合同原则”的例外。其次，在确实存在“阴阳合同”的视域下，笔者认为可以先考量“阴阳合同的”实质差异体现在何处，如果是价款的变动，有必要对合理价款变动的幅度予以界定，这当中需要平衡当事人双方意思自治与招标投标程序的公正性，囿于篇幅，在此不作赘述。再次，当存在因招标投标违反相关法律法规导致“阴合同”与“阳合同”同时无效的情形，法官或者律师就应当衡量当事人双方是否存在使“阴阳合同”皆无效的主观故意，若是如此，则在工程结算的时候对于实际履行的合同亦需要保持审慎的态度。最后，当穷尽前列分析处理手段后，再针对“阴阳合同”的类型化，结合相应的法律法规予以妥善解决。