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投标人投标资格限制问题分析

来源:网络   作者:未知  时间:2016-05-09

投标人投标资格限制问题分析

 

近年来,在招标投标活动过程中,有关投标人的投标资格问题已成为越来越多被投诉的事由,行政主管部门在处理投诉时因对投标人投标资格限制的相关法律规定认识不同,所以对投标人是否有投标资格也产生不同意见,笔者拟从相关法律对投标人投标资格限制规定的可执行性及投标人投标资格的取消来分析投标人投标资格限制问题,从而提出为避免投标人投标资格限制被肆意扩大,应通过法律或行政法规对此进行规制。

 

一、问题的提出

近年来,在招标投标活动过程中,有关投标人的投标资格问题已成为越来越多被投诉的事由,如投标人是否存在不能参加投标的情形,投标资格是否被限制等,而相关部门因对投标人投标资格限制的法律规定有不同的认识,所以对投标人是否有投标资格也产生不同意见,如上两个案例就可说明,而这不仅不利于行政部门执法,同时,可能也会影响到投标人利益。由此引发了笔者对投标人投标资格限制规定及投标资格取消相关问题的思考,现将两则具有代表性的案例对比如下:

案例1A公司为江苏某一家医用净化工程公司,其于2009年参加沈阳某医院净化工程投标时并被推荐为第一中标候选人,中标公示期间,其被投诉投标文件中的安全生产许可证备案手续系伪造以此骗取中标的事实,经当地相关主管部门查证属实后被取消中标资格,并被处以5万元的罚款。2010年其参加另一省某医院净化工程的投标,但被其他投标人投诉,称A公司不具备本工程的投标资格,理由是其不具备《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第四款规定的投标人资格条件,即在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题。

案例2B公司系一施工企业,20107月因其承建的一项工程发生高处坠落,造成一人死亡,被相关主管部门会处以在该市行政区域内暂停该公司参与政府投资项目投标资格二个月。同年9月,B公司参加该市一省重点建设工程项目的投标,但被其他投标人投诉称其因被市建委暂停投标资格,现正处于暂停投标资格期间,故其无资格参加此次省重点建设工程项目的投标。

在处理上述两起投诉案件过程中,联合调查单位对被投诉人投标资格的认定,是有分歧的。而当下类似的案例也时有发生,笔者认为有必要对投标人的投标资格限制问题进行研究整理、类化分析,现根据自己的实务经历,结合相关法律规定及法律原则就上述问题展开论述。

二、投标人投标资格限制的法律规定及其分析

(一)法律依据

1.《招投标法》

《招标投标法》第二十六条明确规定:投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。

2.《招标投标法实施条例》

《招标投标法实施条例》第三十四条规定:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。

根据规定,投标人投标资格认定的依据为国家有关规定及招标文件。招标文件中对投标人投标资格的要求是必备条款,评标委员会将根据招标文件规定的投标资格对投标人资格进行审查。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》

《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定:资格审查应主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件:

(一)具有独立订立合同的权利;

(二)具有履行合同的能力、包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;

(三)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;

(四)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;

(五)法律、行政法规规定的其他资格条件。

(二)对适用法律依据的分析

笔者在实际办案中发现,《工程建设项目施工招标投标办法》中工程建设项目施工招标投标资格审查条款第二十条第(一)、(二)款是有关《招标投标法》中“投标人应当具备承担招标项目的能力”的具体体现,但是对其中第(四)款的规定有不同意见。笔者认为该条款规定不仅违反了《招标投标法》等相关法律规定,客观上也无法执行。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第四款的规定,施工企业若在最近三年内有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题则意味着其三年内不能参加投标。笔者以此分三种情形,即骗取中标、严重违约、重大工程质量问题讨论如下:

1.骗取中标的情形

《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。第五十四条规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

根据上述规定,若投标人弄虚作假,骗取中标被处以取消投标资格的条件和范围是:(1)投标人有弄虚作假的行为;(2)主观上有骗取中标的故意;若投标文件虽有不实之处,但不实资料并不是得分资料,不会帮助投标人因此而得分或不会扣分,则不应认定投标人主观上有骗取中标的故意。而骗取中标是主观要件还是结果要件,即有弄虚作假但未达到骗取中标结果的,能否处以行政处罚,实务中仍有争议。有人主张根据《招标投标法》第三十三、五十四条之规定,弄虚作假的违法行为只有产生骗取中标的后果后才能被处以行政处罚。笔者认为,根据《行政处罚法》的相关规定,是否产生违法后果并不作为行政机关作出行政处罚的前提条件,所以,招标投标法中规定的骗取中标只能作为主观要件;(3)情节严重;(4)期限为一年至三年;(5)只能取消参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

综上,根据《招标投标法》的规定,因弄虚作假的违法行为而导致不具备投标资格的,法律从情节、期限、范围等方面作出了严格的限制。而根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,只要施工企业存在弄虚作假违法行为的,三年内就不能参加所有项目的投标,完全未考虑违法行业的情节。笔者认为《工程建设项目施工招标投标办法》对因弄虚作假而不具备投标资格的规定违反了《招标投标法》的上述相关规定。根据《立法法》第七十一条规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;第七十九条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。所以,评标委员会或行政监督主管部门在认定投标人存在弄虚作假违法行为是否具备参加其他项目投标资格时,应当以《招标投标法》的相关规定为依据,即投标人是否已因弄虚作假而被取消参加投标的资格,且招标项目是否系依法必须招标的项目。为此,笔者在给案例一提供法律咨询时,即主张A公司虽在沈阳参加投标时存在弄虚作假的违法行为,但是当地监督主管部门并未作出取消其投标资格的行政处罚,即使沈阳当地监督主管部门作出取消其投标资格的处罚决定,该处罚决定是否适用于浙江省行政区域笔者也持保留意见,所以,A公司应当具备参加浙江省建设工程的投标资格。

2.严重违约情形

在实践中,行政监督主管部门据此认定投标人是否具备投标资格时,一般需要解决如下两个问题:第一,什么是“严重违约”;第二,行政监督主管部门是否有权力认定施工企业存在“严重违约”。

违约是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。根据《合同法》的规定,以违约行为所致后果的严重程度进行的分类,分为根本违约和非根本违约,所谓根本违约,是指一方的违约致使另一方合同目的不能实现。所谓非根本违约,是指一方的违约并没有导致另一方缔约目的不能实现。严重违约是否就是指根本违约,显然两者并不能完全划等号,根本违约以合同目的能否实现为标准,而严重违约更多的是以情节或违约造成的损害后果为衡量标准,而产生多少金额的损害后果可认定为严重违约,法律并无明确规定。而以尚无法律规定的“标准”来认定投标人是否具备投标资格显然将直接导致认定结果因没有法律依据而无效。同时,违约行为系民法规定的范畴,违约行为的程度将决定违约一方应承担的违约责任,双方对此无法确定一致意见发生争议时应由人民法院或仲裁机构予以审理认定。评标委员会或行政监督主管部门依法并不具备认定投标人是否存在严重违约的权利和职能,所以,以投标人存在严重违约作为审查潜在投标人或投标人不具备投标资格也将因此无法执行。

3.重大工程质量问题的情形

    建设工程质量问题通常分为:工程质量缺陷、工程质量通病、工程质量事故等三类。工程质量缺陷是指建筑工程施工质量中不符合规定要求的检验项或检验点,按其程度可分为严重缺陷和一般缺陷。严重缺陷是指对结构构件的受力性能或安装使用性能有决定性影响的缺陷;一般缺陷是指对结构构件的受力性能或安装使用性能无决定性影响的缺陷。工程质量通病是指各类影响工程结构、使用功能和外形观感的常见性质量损伤。犹如“多发病”一样,故称质量通病。工程质量事故是指对工程结构安全、使用功能和外形观感影响较大、损失较大的质量损伤。根据建质[2010]111号文件《关于做好房屋建筑和市政基础设施工程质量事故报告和调查处理工作的通知》的规定,工程质量事故,是指由于建设、勘察、设计、施工、监理等单位违反工程质量有关法律法规和工程建设标准,使工程产生结构安全、重要使用功能等方面的质量缺陷,造成人身伤亡或者重大经济损失的事故。根据工程质量事故造成的人员伤亡或者直接经济损失,工程质量事故分为4个等级:特别重大事故、重大事故、较大事故、一般事故。

所以,工程质量问题不仅仅是指工程质量事故,《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的重大工程质量问题并无法律明确的定义,行政监督主管部门执行此条款无具体的法律依据。

(三)、结论

1.《工程建设项目施工招标投标办法》对因弄虚作假而不具备投标资格的规定《招标投标法》的相关规定不一致,扩大了弄虚作假违法行为的法律责任范围。

2. 严重违约与根本违约,这两者之间不能划等号。而以尚无法律规定的“标准”来认定投标人是否具备投标资格显然将直接导致认定结果因没有法律依据而无效。评标委员会或行政监督主管部门依法不具备认定投标人是否存在严重违约的权利和职能,以投标人存在严重违约作为审查潜在投标人或投标人不具备投标资格是无法执行的。

3. 工程质量问题不仅仅是指工程质量事故,《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的重大工程质量问题并无法律明确的定义,行政监督主管部门执行此条款无具体的法律依据。

三、投标人投标资格的取消

(一)投标人投标资格取消行政处罚之实施机关

《招标投标法》第七条规定:有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。第六十一条规定:本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。根据《招标投标法》第五章的规定,取消投标人投标资格是针对投标人在招投标活动中的某些违法行为,如串通投标、弄虚作假等而作出的行政处罚,所以,依法应由招投标活动的行政监督部门作出。而招投标活动的行政监督部门有哪些?是否所有的行政监督部门都有权作出现取消投标人投标资格的权利?


200053,国务院办公厅印发中央机构编制委员会办公室制定的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(下称《意见》),《意见》第三条规定:对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责。

各省、自治区、直辖市人民政府可根据《招标投标法》的规定,从本地实际出发,制定招投标管理办法。

所以,根据上述法律规定,根据行业及项目性质不同,招投标活动的行政监督主管部门有各级发展改革行政部门、建设行政主管部门、交通运输主管部门等,这些行政主管部门根据职责分工可依法对由其监督的招投标活动中存在的违法行为进行查处,包括作出取消投标资格的处罚决定。

(二)投标人投标资格取消的范围

根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关法律的规定,行政监督主管部门可对招投标过程中如下违法行为在情形严重时作出取消投标人参加依法必须招标项目的投标资格的行政处罚:

1.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。

2.投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标。上述两项违法行为有如下严重情节的,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:

1)以行贿谋取中标;

23年内2次以上串通投标;

3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;

  4)其他串通投标情节严重的行为。

3.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取中标。投标人该项违法行为有如下严重情节的,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:

    1)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;

    23年内2次以上使用他人名义投标;

    3)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;

    4)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

4.中标人不按照与招标人订立的合同履行义务。上述行为情节严重的,由有关行政监督部门取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

对中标人不履行与招标人之间的合同义务,而由行政监督部门对此作出行政处罚,笔者持不同意见。根据《行政处罚法》的规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,由行政机关依法实施。即行政机关仅针对公司、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为可作出行政处罚。而中标人不履行合同义务显然是违反了《民法通则》、《合同法》等民事法律规定,其承担责任的方式也应该是民事法律规定的民事违约责任,而不是行政责任。

除上述法律、行政法规规定的违法行为外,目前实务中有关取消(暂停)投标人投标资格的行政处罚有“泛滥”趋势,许多地区制定规章等规范性文件,具体规定了行政主管部门可对施工、监理等单位各种各样的违法、违规行为作出取消或暂停一定期限投标资格。如某地的一地方性规章中规定,施工、监理企业在施工现场不积极响应政府号召,在相关重大社会活动、应对突发事件中消极应付的,暂停其参与政府投资项目的工程投标资格20天,工程项目存在严重的质量、安全隐患,或在建筑施工现场、市场活动中存在不良管理行为且情节严重,暂停其参与政府投资项目的工程投标资格1-2个月等等。笔者认为,地方政府或政府主管部门为加强工程质量、现场安全生产管理,制定严厉处罚措施的地方规章,本无可厚非。但是,根据相关法律规定,地方政府或主管部门是否有权制定类似取消或暂停投标人投标资格的处罚规定。根据行政处罚外在的具体表现形式不同,行政处罚种类分为:(1)人身自由罚:短期剥夺或限制人身自由的处罚;(2)行为罚(能力罚):限制或剥夺某种行为能力或资格的处罚,如责令停产、停业、吊销、暂扣许可证或执照;(3)财产罚,如罚款;(4)声誉罚,如警告。《行政处罚法》规定,法律可以设定各种行政处罚。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。根据规定,行为罚(能力罚)只能由法律、行政法规设定,部门规章(地方规章)只能在法律、行政法规(法规)规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定

所以,笔者认为,《招标投标法》及《招标投标法实施条例》已明确规定了可取消投标人参加依法必须招标项目投标资格的具体违法行为情况下,各部门规章及地方规章只能在此种类、幅度范围内作出具体规定,无权另行设定可处以取消(暂停)投标人投标资格处罚的违法行为。

(三)投标人投标资格行政处罚的效力范围

《招标投标法》规定了行政监督主管部门可就投标人的部分违法行为作出取消其参加依法必须招标项目的投标资格,若行政部门根据《招标投标法》的规定作出此项处罚决定的,是否需明确处罚决定有效的地域范围,若无明确,则该项处罚决定是否将导致投标人无法参加全国范围内招标项目的投标资格。根据《行政处罚法》的规定,一般行政处罚种类分为:警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物等,而这些行政处罚通常为一次性处理完毕即结束,即使是责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照所产生的后果也是被处罚单位暂时或永久不能经营,而鉴于无许可证或无执照即无权经营的法律后果已有法律明确规定,所以无需行政处罚实施机关在作出处罚决定时还需明确该处罚决定适用的地域范围。但是取消投标资格的法律后果不同于暂扣或吊销执照。根据《招标投标法》的规定,取消投标资格的处罚决定有期限及项目范围限制,但是没有规定地域限制。那么如某地主管部门作出取消某公司参加依法必须招标的项目的投标资格处罚决定时,是否将导致该公司不能参加全国范围内依法必须招标项目的投标,即取消投标资格这一行政处罚的地域效力和对事效力如何?就如上述第二案例中,B公司被市相关主管部门处以取消投资格的行政处罚,是事意味着其不能参加其他地区或省内其他项目的投标。

    行政处罚决定作为法律派生文书,除具有法律派生文书的公定力、确定力、约束力、执行力等,同时也具有法律效力的时间、地域、对人、对事的效力。而法律决定或文书的法律效力,因其是具体的,所以,时间、地域、对人、对事的效力均是具体的。不如此,就无法说明该决定或文书到底对当事人有何效力。而取消投标资格的行政处罚不同于暂扣执照的法律后果,其并不必然导致被处罚人不能参加所以项目的投标,招标投标活动监督主管部门依法也只能在其职权范围内对由其监督的招标投标活动中存在的违法行为进行查处。所以,笔者认为,根据派生文书的效力要求及监督主管部门的职权限制,监督主管部门作出取消投标资格之行政处罚决定时,应明确取消投标资格具体的处罚期限、地域范围及项目范围。

(四)结论

法律、行政法规规定投标人弄虚作假等违法行为的,可处以取消一定年限参加依法必须招标项目的投标资格,以通过限制投标人投标资格的方式进行处罚,但是,许多地方性规章又另行规定了可处以取消投标资格处罚的违法行为,在法律规定的基础上又进一步限制了投标人的投标资格。依据这些规章作出的限制投标人投标资格的处罚决定是否有效,依据是否充分,投标人是否必然因此丧失投标资格,这些在实务中都存在争议。

 

四、结语

目前,实务中通过招投标活动来择优确定合作相对方已成为主流的发包方式,而参加招投标活动也成为许多企业获取业务的来源,所以投标人投标资格限制问题事关投标人的切身利益,也涉及招标人和其他投标人的利益。相关部门规章和地方规章对此又有诸多与法律规定不完全相符的规定,导致在具体实施中发生诸多争议,行政监督主管部门在处理投标人资格问题时可能会产生不同的处理结果,不利于法律执行的一致性和权威性,也有可能会导致行政机关执法错误。笔者认为国家相关部门应当注意实务中存在的这些争议问题,就有关投标人取消投标资格等限制投标资格的内容作出更为具体和可操作的规定,以实现招标投标法规定的公平、公正原则。

 


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