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试论有效内部承包合同的“1+2原则”

来源:网络   作者:未知  时间:2016-05-09

试论有效内部承包合同的“1+2原则”

 

根据出台的《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(《省高院解答》)对有效内部承包合同进行了最新界定,界定标准可以概括为“1+n原则”(主体适格+资金、技术、设备、人力等支持)。笔者认为,“1+n原则”是省高院对我国建筑领域资质等级管理制度的进一步贯彻和执行,该原则在法律精神上可以理解为是对“保障工程质量和安全的公法诉求”与“尊重企业自主经营的私法自治”的一种共同追求。因此为了更有效地贯彻法律精神,“1+n原则”在具体适用时可以提炼为“1+2原则”(主体适格+质量、安全)。即,只要内部承包人是下属分支机构或在册职工,并且施工单位对内部承包人提供的资金、技术、设备、人力等各类支持能够在实质上保障工程质量和安全,就可以根据《省高院解答》认定该内部承包合同有效。

 

最新出台的《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(《省高院解答》),其对于如何认定有效内部承包合同的规定是:“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持”。

该规定在司法实践中有其非常积极的意义,它为法院系统和建筑从业人员提供了相对明晰的认定标准(或者更准确地说,只是一种认定原则),有利于浙江省建筑行业对内部承包制度的进一步规范化。然而,由于该解答仍然存在诸多“模糊地带”,因此在司法实践中,该规定一方面赋予了法官较大的自由裁量权,另一方面也会导致各方产生较大争议。其中最有可能发生的争议就是:该解答列举了五大要素(下属分支机构或在册职工、资金、技术、设备、人力),是必须符合全部五大要素才能认定内部承包合同有效,还是只要符合特定几项要素就能认定有效?

因此,笔者在本文中尝试对这一问题进行分析研究,在将《省高院解答》的上述规定概括为“1+n原则”(主体适格+资金、技术、设备、人力等支持)后,对其背后的法律精神进行了初步探索,并尝试对“1+n原则”进行提炼,因此提出了“1+2原则”(主体适格+质量、安全)。

笔者在此抛砖引玉,供各位读者和专家批评、指正。

 

一、内部承包的定义

 

对于“内部承包”,目前尚无明确法律定义,其概念可能源于国有企业改制过程中的相关文件。原国家计划委员会、财务部、中国人民建设银行于19871010日颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》确定了“内部承包”的企业内部经营形式[2]1988年,国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定:“承包经营企业应当按责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制,搞好企业内部承包。”另外,对内部承包的规定还散见于一些税法法规中。

因此,内部承包可以被认为是在国企改制过程中逐步形成的一种建筑施工企业内部经营管理模式,并一直延续发展至今。

 

二、内部承包合同效力认定背后的法律精神

 

(一)笔者认为,《省高院解答》对有效内部承包合同的界定,是省高院对我国建筑领域资质等级管理制度的进一步贯彻和执行,此次界定在法律精神上可以理解为是对“保障工程质量和安全的公法诉求”与“尊重企业自主经营的私法自治”的一种共同追求(或者说,是一种平衡)。

内部承包经营模式是省内施工企业所采用的一种最普遍的内部经营管理模式,因此我省法院在处理施工合同纠纷时是无法回避内部承包合同的。因此,此次《省高院解答》对内部承包合同的效力认定予以明确规定,可视为对实践中越来越多此类纠纷的一种正面回应。然而《省高院解答》的该规定并没有体现出十分明确的法理依据,《省高院解答》背后的《省高院调研报告》[3]对此也没有明晰的法理阐释。

真正的法律不是法条本身,而是法条背后的精神。在适用法律时,如果不能真正贯彻法条背后的法理和精神,而只是机械、字面地解释适用法条,就可能会忽略法律所要真正保护的法益。

因此笔者尝试追本朔源,以我国建筑法的公法诉求为立足点,结合企业内部承包经营的私法性质,对内部承包合同效力认定背后的法理依据进行了初步的探究和思考。笔者认为,省高院对有效内部承包合同进行认定,是对我国建筑领域资质等级管理制度的进一步贯彻和执行,其背后是对“保障工程质量和安全的公法诉求”和“尊重企业自主经营的私法自治”的一种共同追求(或者说,是一种平衡)。它所要保护的法益,既包括了公法上的工程质量和安全,又包括了私法上的企业经营自主权。

(二)工程质量和安全涉及千家万户的公共安全,因此我们在认定内部承包合同的效力时,应当严格秉承国家立法对资质等级的管理制度,应当贯彻保障工程质量和安全的公法诉求。

建设工程施工合同相较普通的买卖、交易有其独特性,因其涉及到不特定的多数人的生命和财产安全,国家为保护这一公共利益,对建筑工程质量在公法上有利益诉求,即保证建筑工程质量安全。对于如何保证建筑工程的质量安全,法律做了一个防患于未然的严格特殊规定,即严格的资质等级管理制度,不同的资质等级严格限制建筑企业的可承包范围。在此,法律对于准入建筑施工领域以主体资质条件为要求划了门槛,进了这道门槛的施工企业,其承包的建筑工程不一定工程质量无问题或完全符合质量标准,但是没有跨过这道门槛的施工企业则法律直接推定其承包的建筑工程质量不能达到法定质量要求,因而为违法。

如《建筑法》其第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业……按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”对建筑企业资质和专业技术人员的从业前提做出了概括性规定,要求具备相应资质。《建筑企业资质管理规定》又对建筑企业划分为特级、一级、二级和三级等更为详细的资质序列和等级。从而达到规范建筑施工领域的市场秩序以确保工程质量及安全。

综上,建设工程质量涉及千家万户的公共安全,因此我国建筑法领域无数法律法规都体现了同一项基本的公法诉求,就是国家对建设工程质量的严格把关。其实法律明文禁止违法转分包和挂靠,是法律对资质等级严格管理的必然延伸,本身就体现了对于保障工程质量的公法诉求。所以我们在认定内部承包合同的效力时,应当严格贯彻保障工程质量的公法诉求。

(三)私法自治是民法的最高原则和本质要求,因此我们在认定内部承包合同的效力时,应当遵循“谨慎干预商业”的司法原则,应当充分尊重企业自主经营的私法自治。

民法作为私法,是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的总和。“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”、“公司的合法权益受法律保护,不受侵犯”等我国法律的具体规定,都充分体现了民法的最高原则和本质要求——私法自治。而法人作为法律拟制的民事主体,其私法自治的重要体现,就在于法人在不违背法律法规和公序良俗的前提下,有权自主决定其内部经营模式。例如,内部承包。

因此,我们应当遵循“谨慎干预商业”的司法原则,只要不违背我国法律法规的强制性规定(尤其是法律明文禁止的违法转分包和挂靠等)那么我们在认定内部承包合同效力时,就应当充分尊重企业自主经营的私法自治。

三、有效内部承包合同的认定

 

(一)从反向角度出发,有效内部承包合同应当不同于违法转分包和挂靠。

在对内部承包合同进行效力认定时,我们首先需要从反向的角度,将有效内部承包合同与违法转分包和挂靠严格区分开。

《建筑法》第二十六条[4]对挂靠做出了明确定义,第二十八条、第二十九条[5]又对违法转分包作了明确定义。建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》[6]对违法转分包和挂靠的判定标准做了进一步规定。

然后,现实中的内部承包与违法转分包、挂靠何其相似,司法实践中对于如何区分存在非常大的分歧。因此司法实践中不断出台更科学、更细致的区分标准。

例如在《省高院解答》出台之前,《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(本文简称《市中院解答》)就曾挂靠与内部承包进行了区分。而本次《省高院解答》对该问题的区分思路,基本与《市中院解答》基本一致。

从反向角度来倒推认定有效的内部承包合同,关键在于准确认定违法转分包和挂靠,然后余下的就是有效的内部承包。对于如何认定违法转分包和挂靠,已有较多的司法实践,本文不再赘述。

(二)从正向角度出发,《省高院解答》“1+n原则”所要保护的法益,既包括了公法上的工程质量和安全,又包括了私法上的企业经营自主权。因此为了更有效地贯彻法律精神,“1+n原则”在具体适用时可以提炼为“1+2原则”。

1、《省高院解答》对有效内部承包合同的界定标准,可以概括为“1+n原则”(主体适格+资金、技术、设备、人力等支持)。

《省高院解答》将有效内部承包合同界定为“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”合同。

因此,该规定对内部承包合同的效力认定采用了“1+n原则”,即主体适格(下属分支机构或在册职工)+资金、技术、设备、人力等支持。

然而上文已经阐述,《省高院解答》的该规定并没有体现出十分明确的法理依据,《省高院解答》背后的《省高院调研报告》对此也没有明晰的法理阐释。因此,如果不强调“1+n原则”背后的法律精神,那么在具体适用“1+n原则”时,就有可能会过于机械、或者流于形式,却忽略了法律所要真正保护的法益。

2、为了更有效地贯彻法律精神,“1+n原则”在具体适用时可以提炼为“1+2原则”(主体适格+保障质量、保障安全)。

 

 

上文已阐述,省高院对内部承包合同效力的认定,是对“贯彻保障工程质量的公法诉求”和“尊重企业自主经营的私法自治”的一种共同追求。这一追求具体体现在《省高院解答》的条文上,就表现为“1+n原则”(主体适格+资金、技术、设备、人力等支持)。其中,

1+n原则”中的“1”(主体适格),更多的是体现对于企业自主经营的私法自治的尊重。

1+n原则”中的“n”(资金、技术、设备、人力等支持),则应当更多地理解为对于保障工程质量的公法诉求的贯彻。在认定资金、技术、设备、人力等支持是否构成有效内部承包合同时,应当统一站在保障工程质量的公法诉求的高度,以保障工程质量作为资金、技术、设备、人力支持的评判标准。

因此,《省高院解答》的“1+n原则”可以被提炼为“1+2原则”(读者可参见图1)。

3、笔者认为,界定有效内部承包合同时可以采用“1+2原则”。

第一,关于“1+2原则”中的“1”(主体适格),笔者认为,下属分支机构或在册职工是构成内部承包合同的必要前提。

“内部承包合同”之所以“内部”,自然应当由下属分支机构或在册职工来内部承包。如果由第三方来承包,又与违法转分包、挂靠有何异?

对此,《省高院解答》在表述下属分支机构、在册职工和资金、技术、设备、人力等要素的关系时,用了一个“并”字。这表明省高院也同样认为,主体适格是认定有效内部承包合同的必要前提。(《市中院解答》也同样规定,内部承包主体应当是“下属分支机构或职工”)

第二,关于“1+2原则”中的“2”(质量、安全),笔者认为,无论施工单位是否在资金、技术、设备、人力等各个方面都为内部承包项目提供了支持,只要这些支持能够在实质上确保工程质量和安全,就可以被认定为符合《省高院解答》的规定。

《省高院解答》规定的“在资金、技术、设备、人力等方面给予支持”,在实践中可能会出现混乱或者争议。但如果以《省高院解答》背后的法律精神作为法律适用的方向,以“1+2原则”作为评判标准,那么在具体适用“1+n原则”时就不会忽略了法律所要真正保护的法益。

因此,当我们以保障“质量、安全”作为评判标准,对施工单位提供的资金、技术、设备、人力、管理等支持进行综合考量时,可以考虑关注以下这些方面的内容:

1、建筑施工企业是否定期对工程项目进行了安全检查和质量检查。例如,建筑施工企业是否委派具有相关丰富经验的员工前往工程现场对项目进行检查;是否及时反馈工程施工过程中的质量等相关信息;是否就存在的各类质量隐患及时要求将工程整改至合格并进行检验等。

2、建筑施工企业是否与内部承包人签订了安全责任书和质量责任书,并且是否切实履行了这些责任书。例如,是否要求建立和健全施工现场的安全生产、质量、文明施工方面的各项责任制度和规章制度,并要求按制度严格执行;是否对安全生产工作及时进行指导、服务、督促、检查,当发生上述管理责任时及时通报;是否总结推广安全生产、质量、文明施工先进经验和典型等。

3、建筑施工企业是否向内部承包人提供了资金支持,工程资金往来能否确保每笔款项都“专款专用”。例如,建筑施工企业是否要求内部承包项目所涉资金单列管理账目,在支付了材料、人工、组织措施费等各项费用后,及时提供票据,以作监督和证据保全;是否要求内部承包人分设材料费账户与人工等其他费用账户,建筑施工企业与内部承包人共同签章认可后方能转移资金。从而防范内部承包人对工程偷工减料(使用低价、低标号建材,或者降低施工组织措施费等),以保证工程质量等。

4、建筑施工企业是否委派专业技术人员参与内部承包项目的工程例会以及日常管理[7]。例如,建筑施工企业是否要求内部承包人遵守国家、省市有关文明施工、工程质量、文明施工管理的法律法规和政策,及公司的管理制度;是否参加内部承包项目的工程例会以及日常管理会议等等。

进而,笔者认为,在认定有效内部承包合同时,并不需要机械地满足《省高院解答》规定的每一项要素(资金、技术、设备、人力等),而应当综合判断实际上施工企业已经提供的支持要素,能否在实质上确保工程质量和安全。如果能够确保工程质量和安全,并且内部承包的主体适格,就可以认定为有效内部承包合同。

 

四、结语

 

综上所述,笔者认为,《省高院解答》对于效力认定的“1+n原则”,是省高院对我国建筑领域资质等级管理制度的进一步贯彻和执行,在法律精神上应当是对“保障工程质量和安全的公法诉求”与“尊重企业自主经营的私法自治”的一种共同追求。因此该认定标准可以被提炼为“1+2原则”。只要内部承包人是下属分支机构或在册职工,并且施工单位对内部承包人提供的资金、技术、设备、人力等各类支持能够在实质上保障工程质量和安全,就可以根据《省高院解答》认定该内部承包合同有效。

最后笔者想说的是,我们不能让自己在楼歪歪的写字楼中工作;我们不能让父母在楼脆脆的公寓中养老;我们不能让子女在楼倒倒的教学楼中学习。虽然我们充分尊重企业自主经营的私法自治,虽然我们充分尊重内部承包这一经营模式,但我们不能因此丢失了工程质量和安全。因为只有质量和安全,才是建筑的生命,才是法律的底线。


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