实际施工人起诉发包人法律权利研究
法释(2004)14 号突破合同相对性原则赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，然而该司法解释并未对实际施工人该项权利属性进行界定。从转包人、违法分包人加入实际施工人与发包人诉讼时身份的规定，我们可以推断出实际施工人起诉发包人所形成的诉讼应为代位权诉讼，然而由于司法解释的语焉不详造成了司法实践中对此类诉讼的认识不一，进而导致了一类案件却截然不同的诉讼结果，部分地区法院判决由转包人向实际施工人承担给付责任而部分法院却判决由发包人承担给付责任。本文试从案件的现实冲突着手，分析实际施工人直接起诉发包人的权利属性，并基于该权利的代位权属性探讨其行使的实体和程序问题。
引言
为了给国家清理工程款拖欠和农民工工资重大部署的实施提供司法保障，为了解决因部分法律规定较为原则所导致的人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时对某些法律问题在具体适用上的认识差异（解决这些法律适用问题）以及由此所可能影响的法院司法公正性、统一性和审判效率问题，以及尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题，2005年最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文中简称法释(2004)14 号或司法解释）。[2]在随后的答记者问上，黄松有认为《司法解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益，因为从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。他还认为实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。同时《司法解释》第26条规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，因此这一规定并不会损害发包人的权益。此外，为了方便案件审理，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，《解释》第26条还规定人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。[3]
然而在实践中由于该条文本身规定欠明确、审判机构对这一权利属性的理解和认识差异较大，非但未起到设置时预想的效果，反倒造成了更大的现实困境，该困境在笔者最近代理的一宗案件[4]中得到了集中体现。暂撇开仲裁案件的阴阳合同问题，即便均是按照同一标准进行鉴定，不同的审价机构得出的结论也无法绝然相同。如果照此发展下去，势必造成不同的裁决机构对同一工程作出不同的造价认定，那么究竟应以哪一份判决（裁决）为准？难道仲裁案件以仲裁裁决为准？诉讼案件以判决书为准？难道基于同一内容可以存在两个法律事实？除了对案件结果的困惑，笔者对这两个案件的具体过程也产生了一连串的疑问：
（1）实际施工人是否可以不起诉转包人或违法分包人而直接起诉发包人，还是可以同时起诉发包人和违法转包人？实际施工人直接起诉发包人是否受到发包人和违法转包人仲裁协议有关管辖的约束？依据何在？
（2）究竟应当是转包人还是发包人向实际施工人承担给付责任？在实际施工人同时起诉发包人和转包人案件中各地法院的判决结果为何大相径庭？
（3）法院所确认的包括工程造价在内的其他事实对诉讼所有主体是否均具有既判力？
（4）仲裁机构是否应当中止仲裁案件的审理？仲裁机构和法院对于同一工程是否存在着重复审理的嫌疑？
造成上述疑问的症结何在？这就是本文所要解答和探讨的主旨。
一、实际施工人起诉发包人的权利属性厘清
笔者认为之所以会发生上述一连串似乎不直接相关的困惑和困境，最大的根源在于现行司法解释对于实际施工人向发包人主张的权利属性亦或是二者间的法律关系界定的混乱。
1、实际施工人起诉发包人并非基于事实合同关系
有观点认为司法解释规定实际施工人可以起诉发包人是因为在承包人将工程转包或者违法分包后，原合同的义务均由实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代了第一手的承包人与发包人形成了合同关系。[5] 而所谓事实合同是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同。[6]我国《合同法》第36条规定 “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”一般被认为是对事实合同的规定。笔者认为认定双方是否存在合同关系，尤其是在建设工程领域，不能仅仅看实际施工人所提供的材料、人力劳动是否为发包人所接受和认可，也要探究双方对对方行为的主观意思表示。作为承揽合同的特殊类型，建设工程施工合同中发包方权利义务的核心为领受承揽成果、给付相应的费用，而作为相对方其权利义务的核心为施工和接受工程款、承担质量责任等。而实际上，发包人是从总包单位领受成果、向总包单位支付工程款，总包单位在领受工程款后向发包人交付相应票据，然后扣除约定管理费后将工程款依据其和实际施工人签订的合同进行支付，实际施工人也是根据其与总承包单位的合同向其履行施工义务，在发包人与实际施工人之间并不存在直接的缔约意思表示，不具备事实合同关系成立的要件。因此，笔者认为实际施工人和发包人并不存在合同法意义或者法学理论上所谓的事实合同，因此实际施工人不能以双方存在事实合同法律关系为基础对发包人提起诉讼，这也是司法解释26条第二款所谓需要突破合同相对性原则赋予实际施工人诉权存在的客观基础。
2、实际施工人起诉发包人属于突破合同相对性原则中的哪一种情形？
司法解释允许实际施工人能够向并不存在契约关系的发包人提起诉讼，必然是突破了合同相对性原则。然而任何一种权利的设定都应有其法理或契约基，这种权利也概莫能外。
根据通说，合同相对性原则存在于英美法系国家，该原则系19世纪英国通过判例方式确立为合同法的三大原则之一，而大陆法系虽未形成合同相对性原则的概念，但是却也拥有与之相对应的绝对权和相对权理论，物权与债权就是其中的典型。债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。故在对两种权利的侵权和司法保护之上也存在差异：债权关系的义务主体的特定性使得债权就称为相对权或者对人权，债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。
随着社会经济的发展，古典合同法时代几乎绝对的契约自由原则已经难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，故作为契约自由产物的债权相对性必须得有适应时代所需的诸种例外，这就使得对合同效力突破合同当事人而及于合同上第三人的制度研究成为不可避免。[7]通常认为属于合同相对性突破的情形有： (1 )涉他契约如现代保险、运输、信托等合同。(2) 附保护第三人的契约。 (3 )代理披露制度 (4 )保证之债（5）债权保全。[8]其中，有关债权保全是指：依合同法的一般原理，合同债权人不能直接支配债务人的财产，更不得干涉债务人与第三人的法律关系，然债务人的财产是债权得以实现的一般保证，当债务人由于种种原因怠于管理或与他人通谋，造成其财产应增加而未增加或不当减少并危及债权实现时，不允许债权人对债务人和第三人的这些行为采取相应措施以保全其债权则显失公平。债权保全制度已经从罗马法时期的废罢诉权发展成为现今的债权人代位权与撤销权两项制度。
纵观我国《民法通则》、《合同法》及相关意见，有关合同相对性原则突破仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明，司法解释不应也不能脱离现有法律所设定的权利范围而增设一项全新的权利。因此在代位权和撤销权之间，笔者认为司法解释26条所赋予实际施工人的权利从属性上来看应不是撤销权，而更接近代位权。
3、实际施工人向发包人主张权利应为债权人之代位权
债权人的代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得以实现。[9]该制度源于古罗马法[10]和古日耳曼法，成文法上的代位权制度确立于法国的拿破仑法典，后西班牙、意大利、日本等国以及台湾地区民法典均设立了债权人的代位权制度。我国民法通则未规定代位权制度，后在合同法第73条确立了合同债权人代位权制度，《最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法司法解释）中对代位权的成立条件及行使作出了较为细致的规定。由于我国代位权确立在合同法中，对于代位权能否适用于合同以外的债权，并无明文规定，因此，如拘泥于条文会得出代位权制度仅适用于合同债权的债权人的结论，而笔者认为代位权制度产生的初衷是保全债权，因此在我国民法典尚未编撰完成前，应结合代位权制度的特征对代位权适用范围应当进行扩张解释，不论是合同之债还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等，只要是符合要件合法的债权均应可以代为行使。
实际施工人与转包人、违法分包人之间合同无效，合同无效后实际施工人基于该无效合同有权请求转包人、违法分包人对其投入的劳务、机械动力、材料等予以返还，但又因此等投入的特殊性而无法返还后只能折价补偿，据此而形成了转包人、违法分包人对实际施工人的给付之债，实际施工人的这一债权显然不是合同之债，而更近似于不当得利返还之债。当转包人或违法分包人未向实际施工人履行不当得利返还之债时，实际施工人可以通过两种途径进行救济，第一种是直接起诉转包人或违法分包人，第二种则是可以通过代位权诉讼的提起向发包人主张权利。
业界通常认为司法解释26条从程序和实体两部分对实际施工人追讨工程款进行了规定，但是就实际施工人的主张对象而言，却持有不同的看法，有人认为第一款具有一定的倡导性，即实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方转包人或违法分包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，而不是首先向业主主张权利；[11] 而第二种观点则认为结合第二款规定“实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理”，并不能得出对于实际施工人起诉索要工程款的对象存在倡导建议的含义。笔者持后一种观点，即该司法解释并未对实际施工人对发包人提起诉讼设置任何的先决条件，实际上赋予了实际施工人较大的选择权，既可以选择转包人、违法分包人作为被告，也可以选择发包人作为被告，而这一点与债权人可以通过其债务人的诉讼或行使对次债务人的代位权的救济途径完全一致。
债权人在行使代位权，对次债务人提起诉讼后，直接消灭的是债务人和次债务人之间的债权债务，并就这部分内容中属于自身债权未实现部分的进行受偿；而司法解释26条中“发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任”的规定，也明确了实际施工人提起对发包人的诉讼后、发包人在欠付工程款范围内履行给付义务后，这里的欠付是指发包人欠付转包人或违法分包人工程款，而不是实际施工人实际未受清偿的债权。因此从代位权行使的目的角度而言，司法解释26条赋予实际施工人的权利也应为代位权。
二、实际施工人行使代位权的实体问题
（一）实际施工人行使代位权的要件
民法理论一般认为代位权行使的成立要件为:债权人与债务人之间的债权债务关系存在且受到法律保护；债务人已经陷于迟延；债务人怠于行使其对次债务人的权利；有保全债权的必要；债务人的权利非专属于其自身的权利。而根据合同法及司法解释规定，合同代位权行使要件为：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
具体到实际施工人就工程款所拟行使的代位权，就其权利属性而言，不属于《合同法司法解释》中对专属于债权人自身的债权的界定，因此笔者认为只要具备如下要件即可：
1、实际施工人对转包人或违法分包人的债权应为合法债权。实际施工人与转包人或违法分包人所签订的合同因违反法律的强制性规定而被认定无效后，对转包人或违法分包人享有请求其折价补偿或赔偿损失的权利，转包合同的无效并不影响该权利的合法性，因此实际施工人对转包人或违法分包人的请求权合法、有效。
2、转包人或违法分包人迟延履行其到期的债务且怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害：
就民法一般代位权行使要件之一的“有保全债权的必要”，各法域的规定本身就差异较大：法国民法的债务人陷于无资力标准，而日本和台湾地区的则不以无资力为必要条件，学说及判例则认为对于不特定债权或金钱债权是以债务人有无偿还资力为标准，但是对于特定债权及其他债务人资力无关的债务，则以由必要保全该债务即可。[12] 我国的合同法司法解释规定，债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付的到期债权，以致债权人的到期债权未能实现的，即为对债权人造成损害。即有无对债权人造成损害的判断，并不能以损害赔偿中所指的现实、已发生损害作为认定标准，只要债权存在不能清偿之虞，就应当认定存在保全必要。
而部分省高院就关于审理建设工程施工合同若干问题的意见中对实际施工人提起以发包人为被告的诉讼设置了前提条件（即实际施工人的合同相对人破产、下落不明、且实际施工人至第一手承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利的实现）。这一观点是将转包人或违法分包人（债务人）实际清偿能力的有无作为实际施工人能否提起代位权诉讼的前提和实质性要件。若照此规定操作，法院须在立案环节就对案件进行实质审查，这既是对实际施工人起诉发包人系代位权诉讼的本质缺乏认识所致，也与民事诉讼法案件受理的规定不符，在实践中缺乏可操作性。[13]
在明确实际施工人向发包人主张工程款的权利为代位权时，实际施工人提起代位权诉讼时必然会充分评估代位权案件法律关系复杂、举证责任加重所伴随的诉讼风险，也不容易和转包人或违法分包人串通。笔者认为首先从代位权诉讼的提起要件来看，并不以债务人清偿能力的有无作为要件；如果非要以清偿能力的有无作为认定是否存在损害的标准，必然会产生复杂而又冗长的债务人资产评估程序，因此从实际施工人权利保护、诉讼经济和避免诉讼实际操作混乱的角度出发，不必过于苛求债务人（转包人或违法分包人）实际偿债能力的有无，只要工程转包人或违法分包人迟延履行债务又未通过诉讼或仲裁方式向发包人主张权利的，而实际施工人又提起代位权之诉的，就应当认定债务人的行为已经对实际施工人的债权造成损害。
（二） 代位权诉讼中发包人承担的责任属性
1、发包人承担的并非垫付责任
所谓垫付责任[14]，我国仅在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》和《道路交通事故处理办法》[15]中有所提及，其本质上系基于法律规定或合同约定由第三方承担的责任。而实际施工人向发包人主张权利，是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利，因此发包人对实际施工人的给付责任是直接责任，而并非垫付责任，故发包人在向实际施工人清偿后，不存在还可向转包人或违法分包人追偿一说。
2、发包人与转包人或违法分包人之间不存在连带责任关系
实践中实际施工人在起诉中往往会有一项诉请，即要求转包人或违法分包人与发包人之间承担连带责任，而部分法院判决也会支持这一请求，作出发包人与转包人或违法分包人之间承担连带责任关系。
连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。因此，法院不应判决发包人与转包人或违法分包人承担连带责任。
三、 实际施工人行使代位权诉讼的程序问题
（一）实际施工人提起代位权诉讼的管辖问题
在发包人与转包人之间不存在仲裁协议的情形下，根据我国合同法第73条[16]规定，合同债权人行使代位权须通过诉讼方式进行，同时合同法司法解释第14条进一步规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，即代位权诉讼由次债务人住所地人民法院管辖。因此，一般情况下，实际施工人起诉发包人应当由发包人住所地人民法院管辖。
而在发包人和转包人或违法分包人之间存在仲裁协议情形下，实际施工人行使代位权应当通过仲裁方式还是诉讼方式进行，存在着两种相对的观点，一种观点认为发包人（次债务人）与转包人（债务人）之间的仲裁条款只针对这两方有约束力，不影响实际施工人（债权人）行使代位权，因为代位权系法定权利，而法定权利就不能以约定方式排除、更何况该约定更非直接针对债权人的；代位权是实体法上的权利而非程序法上的权利，程序法无权对其进行限制。[17]而另一种观点认为实际施工人所代位行使的是转包人（债务人）对发包人的权利，理应受到转包人和发包人之间合同约定仲裁条款的约束。[18]
从我国合同法有关代位权的规定，笔者认为代位权是突破合同相对性原则而对第三人利益的保护所设置的制度，基于法律规定而直接产生，属于债权人自身的权利而不是完全隶属于债务人的诉权，虽然这种结果有悖于次债务人在签订合同之初对以仲裁方式解决纠纷的预期，但是鉴于法定权利优于约定权利的原则，即便发包人与转包人间存在仲裁协议，也不应对实际施工人通过诉讼方式行使代位权产生任何影响。
（二）转包人或违法分包人是否应当参与代位权诉讼及其在诉讼中的地位
在代位权诉讼中，债务人是否应当参与诉讼及其在诉讼中的地位，存在多种观点[19]，笔者倾向认为应当因案而异，即应当根据债权人的债权是否具有强制执行力来区别对待。因为如果债权人和债务人之间的债权债务关系以及债权的金额已经由生效的判决、裁决或者其他有强制执行力的公证债权文书所确认时，法院无需再对债权进行实质性审查，故债务人是否参加诉讼并不会影响案件的审理，虽然债务人仍然与该代位权诉讼的结果存在利害关系，但是因这种关系主要涉及债务人权利是否会受到损害问题，因此其是否参加诉讼应由其自行决定。反之，债务人必须参加诉讼以便法院对债权进行实质性审查。
而代位权是法律赋予债权人的一项权利，债务人在诉讼中仅对债权人对其有无债权、其对次债务人债权数额多少等提出自己的抗辩或观点，因此在一个代位权诉讼中，是不应存在债务人对债权人和次债务人代位之诉的诉讼标的有独立请求权的问题，因此债务人也不应是有独立请求权的第三人。
根据上述分析，实际施工人起诉发包人的代位权诉讼中，法院应当根据案件的具体情况来确定转包人或违法分包人是否应当参与诉讼及其在诉讼中的地位。如果实际施工人与转包人或违法分包人之间的债权债务关系已为生效法律文书所确认，则法院可以根据自愿原则或追加或不追加转包人或违法分包人作为无独立请求权的第三人参加诉讼；反之，则法院应当主动依据职权追加转包人或违法分包人作为被告参加诉讼。
（三）对法院受理实际施工人同时起诉发包人、转包人（违法分包人）案件的合法性质疑
诉讼实践中，原告一般倾向于将尽可能多的有关当事人均列为被告，而将是否具备案件受理条件的问题抛给法院去处理，而法院在立案过程中也倾向于从宽。在建设工程施工合同纠纷中，由于司法解释26条的模糊规定，绝大多数的实际施工人都是将发包人、违法分包人均作为被告提起诉讼，要求二被告共同承担责任（连带责任），而法院也基本都是一概受理，从未考虑过其中案件属性的区别和管辖的冲突问题。那么实际施工人是否可以同时向同一法院提起两个诉讼并要求合并审理，或者实际施工人在提起其中一诉后能否再向同一法院提起另一诉，并且要求合并审理。
实际施工人可以基于代位权起诉发包人，也可以基于其与转包人的合同起诉转包人，二者并不矛盾，只要符合民事诉讼法的立案条件，法院均应予以受理。同时从合同法司法解释第15条规定来看，并未禁止在债权人和债务人诉讼发生后提起代位权诉讼。因此，实际施工人向转包人提起诉讼与实际施工人向发包人提起代位权诉讼可以先后提起、也可以同时提起，即在代位权诉讼未终审判决前确会发生二诉并存的情况，但是根据合同法司法解释第15条第2款规定，受理代位权诉讼的法院在债权人起诉债务人诉讼裁决发生法律效力前，应当中止代位权诉讼，盖因代位权之诉需以债权人起诉债务人案件的审理结果作为依据。
实际施工人向发包人主张权利与其向转包人或违法分包人主张权利分别基于不同的法律关系和不同的法律规定，二者可能都涉及到同一工程的工程造价认定问题，但是二者的诉讼标的并不相同，不符合我国民事诉讼法有关必要共同诉讼的条件，因此二个案件在一般情况下应当是分案审理的。然而基于民事诉讼法有关普通共同诉讼的规定，由于两个案件诉讼标的为同一种类，本质上都是与建设工程施工合同纠纷，在经当事人同意的情况下可以[20]合并审理。
然而上述两个案件是否可以合并审理的最大问题在于是否均属于同一法院管辖。在前文已经提到，发包人与转包人的合同一般约定工程所在地法院管辖或者仲裁，而实际施工人与转包人之间的承包合同约定的管辖往往会是被告住所地、原告住所地或施工行为地法院，更何况实际施工人行使代位权应由发包人所在地人民法院管辖，因此二个案件的管辖法院往往不同，二个案件并不具备普通共同诉讼合并审理的法定要件，故在实际施工人将转包人或违法分包人与发包人作为共同被告提起诉讼后现行法院不予以区分一概受理的做法合法性存在重大问题，这也是本文引言中之所以发生审判冲突的一个直接原因。人民法院应在受理这类案件时向实际施工人释明其究竟基于哪一种法律关系提起哪一种诉讼，是否拟提起两个诉讼？若是基于代位权，则应告知其应向发包人所在地法院提起诉讼，若其向转包人或违法分包人提起的诉讼管辖法院与代位权案件相同，则法院为了查明事实、在征得各方同意后方可合并审理；若后一诉与代位权案件管辖不同，则法院必须分案审理，并先中止代位权案件审理，在另一案结果确定后恢复代位权案件审理。
结论
如果我们的司法解释能够明确实际施工人对发包人提起诉讼的代位权基础，引言中的案件就绝不会出现两个冲突的管辖问题、不会出现对同一内容的两个迥异的法律事实认定，也不会存在各地法院对于同一类案件完全相反的判决结果。
实际施工人之所以能提起以发包人为被告的诉讼应当也只能是基于代位权，在厘清该诉讼基础法律关系的基础上，根据现有法律中的有关代位权行使条件、管辖、第三人参与诉讼、合并审理等制度的内容，基本可以确保在统一的法律逻辑、系统中实际施工人权利救济途径的畅通。当然在有关代位权行使条件的问题上，依据现有的规定和解释仍然存在一些的操作上的问题，诸如如何界定“转包人怠于行使到期债权”问题，而这些问题恰是司法解释所应去解决的命题。本文通过一个案件的思考，探寻实际施工人权利保护的实体和程序问题，希望与着相似办案经历的律师共同探讨以期对司法审判实践有所裨益。