浅析提前使用工程的质量责任
本文在对相关法律法规、法院判例主流思路进行梳理归纳的基础上，初步分析了建设单位提前使用未竣工工程的相关法律风险，并站在建设单位角度提出了针对前述质量法律风险的三项风险控制措施，试图降低建设单位在必须提前使用工程用作样板房、售楼处时的法律风险。
一、缘 起
去年末，本所某开发企业顾问单位向笔者电话咨询：公司计划把一幢商品房的底层商铺打通若干间，作为商品房预售的现场售楼处使用，则公司在对这几套底商进行预售时需要注意哪些法律风险？
笔者当时的回复是：1、底商在交房时仍需按照《商品房买卖合同》附件中的房屋平面图以及装饰、设备标准等进行交付，因此请公司确认届时能否将售楼处恢复原状；2、在《商品房买卖合同》中无需对上述情况做特别约定，只要该商铺届时能按照约定标准交付即可，毕竟买受人在交房后才能“视为”业主、在办证后才能“认定为”业主[1]；3、提前使用未竣工商品房，更大法律风险倒在于总包单位是否会以此为难公司，即公司能否再主张底商的施工质量瑕疵、底商的质量保修期是否提前起算等。公司在之前项目中曾有过类似操作，建议公司向当时的经办人员询问如何协调与总包单位的关系。
回复咨询后，笔者针对最后一点回复意见，即开发企业提前使用未竣工工程的法律风险控制进行了专题研究，在梳理分析现有文件资料后，初步形成此文。在此抛砖引玉，供各位读者参考。
二、现行法律规定
现有法律法规中，《中华人民共和国建筑法》对建设工程的质量责任进行了总的规定。在此基础上，其他法律法规、部门规章等主要围绕工程竣工验收合格前后的两大阶段，分别对“施工过程中的质量责任”（竣工验收合格前）以及“工程（商品房）质量保修义务”（竣工验收合格后）进行了具体规定（各法规相关规定详见本文附件二）：
1、规范“施工过程中质量责任”的法律法规、中央部门规章主要有，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》等。
2、规范“工程（商品房）质量保修义务”的法律法规、中央部门规章主要有，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《商品房销售管理办法》等。
笔者根据上述法律法规，初步归纳成以下图表：
图1：建设工程质量责任
三、法院判例的主流思路
笔者查阅了26份各地法院的判决书（判决书相关内容详见本文附件一），经初步归纳，关于对《施工合同解释》第13、14条的适用，目前法院的主流裁判思路是：建设单位擅自提前使用未竣工验收的工程è该部分工程视为质量合格è建设单位应当支付该部分工程全部工程款，无权以该部分工程质量不符合约定为由减付或拒付工程款。
比较典型的判决如，浙江省湖州市中级人民法院作出的（2010）浙湖商终字第72号判决，判决书“本院认为”部分写道：“在本案中当事人并没有提供有关涉诉工程已竣工验收合格的确凿证据。但二审中，大东吴公司所提供的《整体工程完工并投入使用证明》和1#仓库被使用的彩色照片组合则足以证明了涉诉工程整体已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用的事实。此事实情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质量的认可。有鉴于此并审视在本判决作出其时间上已超过3年，因此对于大东吴公司主张全部工程款的请求，本院认为已符合涉诉合同双方约定的付款条件，应予照准。”
又如，广东省广州市中级人民法院作出的（2007）穗中法民二终字第1012号判决，判决书“本院认为”部分写道：“虽然意迪公司、五丰行公司对工程竣工的日期说法不一，且没有对装修工程的质量进行检查验收，也没有签署交工验收证书，但五丰行公司承认在该铺面没有通过验收的情况下已于2005年10月1日开业经营使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故2005年10月1日五丰行公司开始使用涉案铺面这个时间为工程竣工日期。五丰行公司在2005年10月1日开业使用后，没有证据证明其在工程保修期一年内曾向意迪公司提出装修质量不合格的口头或书面异议，故五丰行公司以装修质量及使用材料不合格存在严重问题的抗辩理由不成立。综上，意迪公司要求五丰行公司支付尚欠工程款90820.29元，合法有理，原审法院依法予以支持。”
四、建设单位提前使用工程的质量风险
经过对现行法律规定及法院典型判例的梳理、归纳后，笔者认为，建设单位因提前使用工程所存在的质量风险，围绕《施工合同解释》第13、14条主要体现在下述两方面：
（一）提前使用未竣工工程是否必然适用《施工合同解释》第13、14条？
《施工合同解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
《施工合同解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
根据上述规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”后，发包人不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，并且以转移占有建设工程之日为竣工日期。
那么，如果建设工程未经竣工验收，但是承包人明确同意发包人提前使用工程，那这种情况是否仍属于“发包人擅自使用”？也就是说，“擅自使用”是指未经合同相对方同意而强行使用、还是违反法律法规规定强行使用、还是两者皆是？
1、从《施工合同解释》第13条的条文内容来看：
该条前半句归纳起来是“发包人擅自使用工程又向承包人主张权利的，不予支持”，而且发包人、承包人系建设工程施工合同的双方当事人，因此“擅自使用”似乎是指未经合同相对方同意而强行使用。
2、从《施工合同解释理解与适用》[2]的相应阐释来看：
该书第129页在对《施工合同解释》第13条进行阐释时，援引了《建筑法》第61条、《合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条等规定，强调建设工程未经验收或验收不合格时，建设单位不得提前使用工程，这是建设单位的法定义务。因此“擅自使用”似乎更倾向于指违反法律法规规定强行使用。
3、从其他法律、行政法规、中央部门规章来看：目前对“擅自”一词尚无明确定义。
4、综上所述，笔者认为,“承包人同意发包人提前使用工程”无法免除发包人的行政责任，但是在民事责任上能够对抗承包人对《施工合同解释》第13条的主张适用，承包人仍应就提前使用部分的工程承担全部约定及法定质量责任。
笔者倾向于《施工合同解释理解与适用》一书的观点，既然《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》均规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，那么未经验收或验收不合格不得提前使用工程就属于发、承包人双方都必须遵守的法定义务，“擅自使用”应指违反法律法规规定强行使用。具体而言：
①关于行政责任：“承包人同意发包人提前使用工程”无法免除发包人的行政责任。
“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”系法律、行政法规[3]明文规定的法定义务，发承包双方均应遵守，否则即应承担相应的行政责任，例如国务院《建设工程质量管理条例》第58条规定的“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”
②关于民事责任：“承包人同意发包人提前使用工程”后，承包人仍应就提前使用部分的工程承担全部约定及法定质量责任。
“承包人同意发包人提前使用工程”属于平等民事主体对其民事权益的自由处分，在民事法律关系内部能起到对抗承包人对《施工合同解释》第13条的主张适用。承包人原本有权拒绝发包人提前使用工程、并有权主张适用《施工合同解释》第13条的相应权利（即主张减免承包人自身的质量责任，具体分析详见下文），但承包人最终却明确同意发包人提前使用工程，这属于承包人对前述权利的放弃，因此承包人理应就提前使用部分的工程承担全部约定及法定质量责任。
退一步讲，即使“承包人同意发包人提前使用工程”不能完全对抗承包人对《施工合同解释》第13条的主张适用，但由于承包人已做出明确同意的意思表示，则提前使用工程从发包人一方的过错转变为发、承包人双方的共同过错，发包人仍能因此降低自身的过错程度、并且减轻自身的民事责任。
（二）适用《施工合同解释》第13、14条是否会导致施工单位不再承担质量保修义务？
1、从《施工合同解释》的条文内容来看：
《施工合同解释》第13条规定，当发包人擅自使用后，“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。
①关于“质量不符合约定”：
发、承包双方在建设工程施工合同中对工程质量进行了明确约定，当工程竣工验收合格时，主流观点就认为发包人认可工程质量在当时已符合了约定标准；当工程竣工验收合格后，起算建设工程的质量保修期，随着工程交付使用，必然会导致工程出现逐渐耗损，工程质量逐渐下降，甚至不再符合约定标准。但笔者认为，这时不能再视为“质量不符合约定”，既然发包人在竣工验收时已认可了工程质量，则验收后的质量问题均应通过质量保修规则来解决。
亦即，笔者认为，在竣工验收合格前后，对工程质量的约束方法各不相同。在竣工验收合格之前，应根据建设工程施工合同的质量约定来对工程质量进行约束（当然，约定质量标准不能低于法定质量标准），并以发包人验收不合格、承包人质量整改作为约束的罚则；在竣工验收合格之后，应根据质量保修义务来对工程质量进行约束，并以质量保修责任作为约束的罚则（严格地说，“义务”不同于“责任”，违反“义务”方须承担“责任”。但现行法规对“保修义务”、“保修责任”等并未进行明确区分）。详见下图：
图2：正常竣工验收的工程质量责任
因此笔者认为，关于《施工合同解释》第13条规定的“质量不符合约定”，应当仅指竣工验收合格之前，工程质量不符合建设工程施工合同的约定标准。
②关于“主张权利”：
从承包人能够主张的权利内容来看，发包人“以使用部分质量不符合约定为由”主张的权利应指《施工合同解释》第11条规定的“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”即如果发包人擅自使用工程的，则发包人不能以该部分工程质量不符合约定为由，要求承包人承担修理、返工、改建的责任，或者要求减少支付工程价款，否则法院不予支持。
但是，根据《施工合同解释》第13条的但书条款，如果发包人擅自使用的部分工程的地基基础工程和主体结构质量不符合标准（至于是法定标准还是约定标准，笔者倾向于法定标准，且实践中通常约定的工程质量标准即为法定质量标准）的，承包人仍应承担修理、返工、改建的责任，或者发包人有权要求减少支付工程价款。
2、从法律条文的相互印证关系来看：
《施工合同解释》第13、14条规定了建设工程未经竣工验收发包人就擅自使用的两大法律效果：“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、“以转移占有建设工程之日为竣工日期”。《合同法》第279条规定，竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。因此上述条文相互配合印证，可以推导出：发包人擅自使用未竣工工程的，视为工程竣工，发包人应当支付工程价款，不能以质量不符合约定为由减付或拒付工程款。对此，《施工合同解释理解与适用》第141页也有类似的阐释。
3、从质量保修义务的性质来看：
笔者认为质量保修义务应分为“法定保修义务”和“约定保修义务”。
①“法定保修义务”：
《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。……具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”国务院《建设工程质量管理条例》第40条第1款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。”
因此笔者认为，上述保修范围及保修期限就是法律、行政法规明文规定、施工单位应当履行的“法定保修义务”。
②“约定保修义务”：
国务院《建设工程质量管理条例》第40条第2款规定：“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”因此笔者认为，除第40条第1款规定的法定保修义务外，建设单位与施工单位约定的a.法定保修项目超过法定保修期限部分的保修期限，b.非法定保修项目的保修期限，均属于施工单位应当履行的“约定保修义务”。
对此，《施工合同解释理解与适用》也持相似观点，其在第236页写道：“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包人应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。另外，建设工程在保修期内，发包人将该工程转让给第三人的，承包人仍应向受人第三人承担工程的保修责任，不能因建设工程合同主体的变更而免除保修责任。”该段阐释的逻辑起点即为“法定保修义务”。
综上，从质量保修义务的性质来看，质量保修义务应分为“法定保修义务”和“约定保修义务”，发包人擅自使用未竣工工程只会导致该部分工程提前竣工、质量保修期提前起算，不会因此导致施工单位不再承担任何质量保修义务。
4、从法院判例来看：
在笔者查阅的法院判决书中，关于对《施工合同解释》第13、14条的适用，目前法院的主流裁判思路是：建设单位擅自提前使用未竣工验收的工程è该部分工程视为质量合格è建设单位应当支付该部分工程全部工程款，无权以该部分工程质量不符合约定为由减付或拒付工程款。尚无法院判决施工单位无须承担保修责任。
5、综上所述，笔者认为，承包人须就发包人擅自使用工程前的工程的地基基础和主体结构承担质量责任，并须就发包人擅自使用工程后的工程承担法定保修义务。
笔者认为，首先，对于发包人擅自使用前的该部分工程质量，发包人不能以该部分工程质量不符合约定为由，要求承包人承担修理、返工、改建的责任，或者要求减少支付工程价款；但根据《施工合同解释》第13条的但书条款，承包人仍须就该部分工程的地基基础和主体结构承担质量责任，如果承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人仍有权请求减少支付工程价款。
其次，对于发包人擅自使用后的该部分工程质量，承包人仍应承担该部分工程的法定保修义务。
详见下图：
图3：擅自提前使用的工程质量责任
五、建设单位的法律风险控制
对于建设单位能否在经施工单位允许的情况下适当提前使用部分工程用于样板间、售楼处等商品房预售的合理用途，虽然目前尚有争议，但笔者认为建设单位应当尽量按照法律规定，待工程竣工验收合格后才将工程用于样板间、售楼处。
当然，对于房地产开发企业，目前通常都按照商品房预售的操作惯例，提前使用部分工程作为样板房、售楼处使用，这时笔者建议开发企业，尽量从以下几个方面去控制自身的质量法律风险：
1、加强施工合同的约定。
建议开发企业在与施工单位签订《建设工程施工合同》时，在专用条款部分增加约定：“承包人同意发包人提前使用部分工程用于售楼处、样板间等项目预售用途，使用前发包人有权不再通知承包人。”
2、争取提前签订工程质量保修书。
建议开发企业在签订《建设工程施工合同》的同时，争取提前和施工单位签订施工合同的附件《房屋建筑工程质量保修书》，事前锁定提前使用工程所产生的质量保修义务这部分的法律风险（因为保修书一般不对各单项工程进行细分，一旦签订保修书，则通常意味着施工单位同意就全部工程承担保修义务）。
3、使用工程前进行工程质量自检，对质量问题及时要求施工单位整改。
建议开发企业在进场使用工程前，对这部分工程进行提前自检。如果发现工程存在质量问题，则在使用工程前书面要求施工单位对质量问题进行整改。
六、结 语
对于商品房建设工程项目，尽管在建设过程中开发企业可能提前使用部分工程用于样板房、售楼处等，但整个建设工程项目（包括提前使用部分）在竣工交付前仍要进行施工单位竣工自检、建设单位组织商品房分户验收、建设单位组织竣工验收等法定的质量验收程序。因此竣工验收后，全部工程的工程质量都应当符合相应质量标准。
因此对于开发企业提前使用部分工程，其工程质量方面的法律风险主要体现在：开发企业无法再以该部分工程质量不符合约定为由减付或拒付工程款；并且该部分工程经过法定保修期后，需由开发企业自行向买受人承担质量保修义务。