建设工程项目经理行为的法律性质及法律后果
项目经理制度是建设工程中的一项重要制度，项目经理作为承包人负责施工管理和合同履行的代表，其行为比如对外签订材料购销合同、借款、领取工程款等是否必然一定代表了承包人？其行为所产生的相应法律后果是否必然由承包人承担？这些问题是目前在司法实践中经常遇到的，通过参与办理相应的类似案件，笔者的总体感觉是司法实践中对于项目经理行为性质的认定及法律后果的承担认识不一，处理较为混乱。在行为性质的认定上，有的认定项目经理的行为是职务行为，有的认定为表见代理；在法律后果的承担上，有的认定项目经理承担相应的法律责任，有的认定项目经理与承包人承担连带责任。在本文中，笔者尝试对这类问题做一个粗浅的分析，谈一下自己的看法，以作抛砖引玉之效。
一、相关概念
1、项目经理
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建【1995】1号）第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”《建设工程施工合同》示范文本（GF-1999-0201）通用条款1.5，项目经理是“指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”
本文的项目经理指的是广义上的项目经理，即除了上述项目经理之外，还包括了社会上通称为项目经理的，比如分包工程承包人、转包人、挂靠人等实际施工人，这些人在社会上也被称为项目经理。
2、项目经理的行为
本文中项目经理的行为主要是指如项目经理以施工企业名义对外签订合同、担保、借款、领取工程款等行为。
二、项目经理行为的法律性质及法律后果
（一）职务行为
1、对职务行为的认定
民法中对于职务行为没有确切的规定，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”一般认为，在民法中认定是否为职务行为，主要看行为人是否是企业的工作人员（包括法定代表人）。
那么如何认定行为人是否是企业的工作人员？
根据劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第二十八条也有类似的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据。”
2、法律后果
（1）一旦认定项目经理系企业的工作人员，那么项目经理的行为即为职务行为，根据《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
（2）那么企业法人对项目经理的行为承担民事责任之后，能否向其追偿？笔者的意见是能够追偿，法律依据及理由如下：
①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据该规定，在人身损害赔偿中，雇主在承担了连带责任后，可以向雇员追偿。这里的规定虽然仅限于在人身损害，但是可以明确的是在法律精神上是不排除用人单位向工作人员进行追偿的，但是追偿的前提是工作人员“因故意或重大过失”。
②最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”据此规定，如果企业在规章制度中，有对工作人员的行为造成企业赔偿后可以追偿的规定，则可以作为要求追偿的依据。
（3）但是在追偿的时候，有两点值得注意：其一，要根据行为人的过错程度来确定追偿的数额。一般来说，企业对其工作人员不能进行全额追偿，这是因为工作人员履行职责是为企业带来效益的活动，在这个活动中，企业通过工作人员获得利益，也就应当在一定程度上承担因后者的过错造成的风险。
其二，实际上，企业与其工作人员之间的过错程度是很难区分清楚的。企业对其工作人员负有选拔、任命、监督和管理的义务，如果发生损害事故，也不能排除企业未能正常履行上述职责的因素。具体地说，就是造成第三方损害或者企业损害的诸多原因中，不可避免的有来自于企业的过错成分（最常见的如管理不善）。
（二）代理（表见代理）
1、对表见代理的认定
《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
在项目经理不是企业的工作人员，而是分包人、转包人、挂靠人等实际施工人时，目前在司法实践中一般认定其行为（最常见的如领取工程款、对外签订材料购买合同、设备租赁合同）成立表见代理。
对此笔者有不同的看法。成立表见代理的核心是“相对人有理由相信行为人有代理权”（当然这里的相对人是善意的），那么名为项目经理，实为实际施工人的行为符合使“相对人相信行为人有代理权”吗？笔者认为，从实践上看，恰恰不能。
（1）项目经理职责在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建【1995】1号）第七条规定：“项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；（四）对工程项目施工进行有效控制，招待有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。”第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。”
从上述规定看，虽然项目经理的职责范围很广，但是均必须通过企业或者企业法定代表人的授权，必须“收委托签署有关合同”，因此，相对人仅仅基于项目经理的身份是没有充分的理由相信其有代理权的。
（2）如果查实明确所谓的项目经理为挂靠等实际施工人，且相对人明知其实际施工人身份的，就更加不成立表见代理。
实际施工人是一个独立的身份，他是能够也实际上确实是独立承担经济责任，即自负盈亏的。实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的；因此实际施工人是一个独立的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理；因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表见代理，在法律上是一个矛盾，值得商榷。
（3）对企业的行为需综合认定，不能仅凭从企业银行账户支付款项、盖技术专用章、材料运至施工现场等就认定构成表见代理。款项支付本身就有委托支付的形式，材料运至哪里用到哪里都不能突破合同的相对性，而盖有施工企业技术专用章的买卖合同不是表见代理的强化因素，而是弱化因素。材料供应商有义务追究买受人为何不盖企业公章、合同专用章、项目部章等，技术专用章在材料买卖供应合同中并不发生效力。
（4）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第四点也明确，要“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”。最高人民法院认为，“人民法院应当正确适用合同法第四十就条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”“合同法第四十九条规定的表见代理制度不要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
从上述规定可以看出，法院在认定表见代理时，应当从严、谨慎把握，严格适用法律规定。
2、法律后果
（1）如认定行为人成立表见代理的，企业应当承担因行为人的行为产生的相应法律责任，当然，企业在承担责任之后可以向行为人进行追偿。 这点在《合同法第十三条有规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”
（2）如果法院查清系挂靠施工，即项目经理实际上为实际施工人，那么实际施工人与建筑施工企业承担连带责任较为合适。最高人民法院《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定》 (第六稿)的草案中有如下规定：
第（21）规定：挂靠人以解决建筑资质等级、外贸管制、许可证管理制度等为目的，与被挂靠企业签订企业挂靠协议的，属于违法行为，人民法院应当确认该挂靠行为无效。
第（22）规定：企业挂靠协议被确认无效后，挂靠经营期间，挂靠人以被挂靠企业名义对外发生的债务，被挂靠企业与挂靠人应当承担连带责任。对外承担连带责任后，挂靠人与被挂靠企业相互要求赔偿的，人民法院根据双方的过错大小确定各自应负的责任。
（三）涉嫌犯罪的行为
在目前法律适用环境下，项目经理可能会触犯的罪名有合同诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、帮助伪造证据罪等。《刑法》对上述罪名规定如下：
第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
根据上述规定，如果项目经理与建筑施工企业签订合同的目的就是想利用该合同骗取财产，可能会涉嫌合同诈骗罪；如果项目经理的身份确定为单位人员，可能会涉嫌职务侵占罪；如果项目经理的身份确定非单位人员，可能会涉嫌侵占罪；如果项目经理伪造证据，可能涉嫌伪造证据罪。
综上所述，项目经理的行为目前在司法实践中被认定为职务行为、表见代理的可能性很高，因此实际上建筑施工企业的风险也随之增大。在民事纠纷中处于不利的情况下，建筑施工企业可以尝试通过各种手段如完善合同签订程序、完善合同内容、加强内部印章、合同、人事管理以及刑事途径来避免企业经济损失。这一任务在目前可为任重道远，当然也为我们律师行业提出了新的机遇与挑战。