浅析项目代建制及其所面临的法律问题
代建制是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。非经营性政府投资项目有必要实行代建制，让有经验、有能力的项目管理企业参与到项目的组织实施过程中来，对项目的投资、质量、工期和安全进行有效的控制。代建制在推行过程中也面临着配套法律法规不完善、法律地位边缘化、效能不高等一些问题，需要各方不断总结经验、共同努力推动代建制更好更快的发展。
代建制；非经营性政府投资项目
“代理建设制度”简称 “代建制”，是我国在非经营性政府投资项目中，逐步推广采用的项目管理模式。代建制是指由项目投资人委托具有相应资质的项目管理单位, 实行专业化、社会化管理，由项目管理单位代理投资人对项目的招投标、可行性研究、勘察、设计、施工、采购、监理等建设全过程进行组织管理, 按建设计划和设计要求完成建设任务,直至竣工验收后交付使用单位使用的一种项目管理模式。
2004年7月16日国务院出台的《关于投资体制改革的决定》，是我国政府投资体制改革过程中一个里程碑式的文件，为我国政府投资项目管理模式的改革定下了基调，其中明确指出“加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。……对非经营性政府投资项目加快推行 ‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。”至此，“代建制”正式进入了我国的建设工程领域。这是在国家相关法规文件中第一次明确提出代建制这一概念，也是对代建制这种政府投资项目建设形式的一种认可。
一、非经营性政府投资项目实行代建制的原因
建设工程项目，是一项复杂的系统工程，需要多工种、多部门配合建设，项目规模越大，要求的专业性、技术性越高，所体现出来的复杂程度也越深。建设工程项目如此系统繁复，普通业主自然无能力进行建设管理。在国外，业主都通常委托专业从事项目管理的机构进行项目管理，协助业主组织完成工程项目建设。项目管理机构的专业能力，有效地弥补了业主在工程建设知识与项目管理经验方面的不足。代建制即是由国外成熟的项目管理模式结合中国的实际国情发展演化而来的。
长久以来，我国的政府投资项目通常采用政府投资方直接负责，由最终使用或管理单位自建的管理模式，这种 “投资、建设、管理、使用”共为一体的管理模式，具有明显的缺陷。工程项目的管理单位通常由临时抽调的非专业人员组成，技术力量薄弱，缺乏建设工程项目管理经验，项目责任主体虚位，缺乏有效的监督机制，容易导致决策失误或监督失效、失灵。在这种政府投资管理模式下，便出现了项目投资失控、建设周期冗长、建筑质量低下、政府投资效益难以按预期有效发挥、甚至滋生腐败等问题。这些问题的出现，原因是多方面的，但归集到一点，就是项目投资人与项目使用人异体化造成的。
“代建制”的应运而生使这个问题在一定程度上得到了解决代建期间，实施代建的项目管理单位按照代建合同的约定行使项目建设投资主体职责，在权限范围内，根据法律、法规和行业规范的要求，按照自身管理制度和经验独立完成项目管理工作。该项目管理单位虽然负责实施具体管理，但仍须接受项目投资人的监督制约，受代理权限的限制。
在我国非经营性政府投资项目领域推行代建制，其目的是将项目建设人与产权使用人分离、决策权与执行权分离，其实质是通过建设工程的专业化管理，提高政府投资建设项目的建设管理水平和政府投资效益，阻断有关单位的权利寻租之路，从源头上遏制建设领域腐败现象的发生。
二、代建制与其他两种项目管理模式的对比分析
“代建制”含有“代建”和“制度”两重含义：“代建”是指项目投资人将建设项目委托给专业化工程项目管理公司代为建设；“制”是指制度，规定在非经营性政府投资项目中采用这种项目管理模式。制度是社会的博弈规则，即构建人们相互作为的人为设定的约束。它既包括正式规则，如法律、法规、规章等，也包括非正式规则，如习惯和道德约束等。制度的功效在于最大限度地节约社会的交易成本，当然制度的执行也是有成本的，因此一项新的制度如果能够得到越多的当事人的支持，则其成本就越小。我国代建制是通过《关于投资体制改革的决定》明确规定，非经营性政府投资项目推行代建制。
“代建制”并非独创，它是由国外成熟的项目管理模式演化而来的，那为什么不采取“拿来主义”？直接引用现行国外的项目管理模式，既省力又有多年的运作经验作为参考，何乐而不为呢？通过对现行国外最主要的两种工程项目管理模式加以分析认识，可以见一些端倪。
项目管理承包，简称PMC，是指项目管理承包商受业主的委托，从项目的策划、定义、设计到竣工投产的全过程为业主提供项目管理承包服务。还有一种称之为工程总承包，简称EPC，是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包；工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责；工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。PMC模式抑或EPC模式在发西方发达国家已有多年历史，这些制度的产生是社会专业化分工使然。因此，也有人认为“代建制”仅仅是PMC模式和EPC模式在我国社会主义市场经济条件下的翻版而已。果真如此吗？
一项制度的产生或创新必然对应着相应的需求。我国将长期处于社会主义初级阶段，现在以及未来很长一段时间内，我国仍将实行以公有制为主体的基本经济制度。因而在我们的社会生产和生活中，公共品采购、政府采购或国有资金采购的范围和比例要远远大于以私有制为主的资本主义国家。在公有产权制度下，产权边界看似清晰，但由于产权使用人的价值取向毕竟与代表国家利益的项目投资人不尽相同，于是政府投资项目几乎百分之百“三超”便成为现实，而项目责任主体虚位的一个直接后果便是资源配置效率低下，以及腐败滋生等一系列社会问题的出现。
“代建制”与PMC模式或EPC模式相比较而言，尽管它们在表像上具有许多相似的行为特征，但其内涵是有本质的区别的，因此它们的适用范围也有着极大的不同。在产权边界相对清晰的市场经济条件下，实行PMC或EPC等项目管理模式的较为有效，这也是西方发达国家通行上述制度安排的原因所在。而对于政府投资项目，特别是在公有制占主导地位的经济制度下，上述项目管理模式显然是不足以解决问题的，因为它们只满足了专业化分工的要求，无力解决项目责任主体虚位、“三超”等深层矛盾。从这一层面讲"代建制"应是我国社会主义市场经济条件下政府投资体制的一项制度创新，它是项目法人制、项目管理制及招投标等制度的集合体，它把计划安排与市场合约、政府投资与企业行为有机地溶合到了一起。对于我国每年数千亿政府投资项目的现实来说，“代建制”的意义不言而喻，其所发挥的作用，在近几年的实践中也已得到了初步的验证。
三、代建制所面临的法律问题
1、代建制法律地位边缘化问题
虽然我国各地都陆续出台了关于实施代建的相关规定，但都仅限于地方政府规章，由于法律、法规没有对代建方授予相应的法律地位，代建合同的主体和主体之间的关系不清晰，代建方在履行代建职能时，难以正确地把握工作的范畴和职责。代建人在国家基本建设程序中没有法律授予的地位，因此，客观上无法得到各级政府和建设相关管理、备案部门的认可，实际操作过程中遇到很多困难，如施工验收相关表格上就没有代建单位签署意见的栏目。虽然各方面已经给予了一些变通和处理方式，但实际上仍必须是建设方（有时为使用方）出面进行各项手续办理，导致代建工作效率低下。
因此，国家应出台相关法律、法规，明确代建方在国家基本建设程序中法律地位的，明确代建方在项目等代建期间应有的法律地位和其责任、权力、义务等；同时应该赋予其相应的权力，以使代建方全面负责项目建设全过程的组织管理，更好的发挥其作用，达到我国对非经营性政府投资项目推行“代建制”的目的。
2、代建项目法人的归属问题
根据浙江省发改委于2005年颁布的《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第四条的规定：“政府投资综合管理部门负责代建制的指导、协调、综合监管工作。……使用单位作为项目法人，负责项目代建活动的实施和管理。代建单位负责代建项目建设。”
笔者认为，使用单位作为项目法人是不合理的、是与建立代建制的本意背道而驰的，必须赋予代建方以项目法人的地位，这也是“代建制”与工程项目管理制（PMC）或工程总承包制(EPC)的根本区别所在。剥夺了代建方作为项目法人的地位，意味着代建方的角色将仅仅只局限于业主代表或业主职能延伸的咨询顾问角色，这是对代建制从本质上的颠覆。如代建方无项目法人地位，很有可能会导致代建方的地位在实际操作中被架空，代建方无法行使其应有的权利，代建制也将会留于形式发挥不了应有的效用。因此，赋予使用单位以本应属于代建单位的项目法人地位，既不利于代建方行使权利更好地开展项目管理工作，也不利于厘清代建合同各方的责任，为将来可能导致的责任争议埋下了隐患。
3、关于如何提高代建制效能的问题
提高政府的投资效益是推行代建制的最主要目的之一，我国建设工程管理体制是在计划经济向市场经济发展的过程中而逐步演化而形成的，因此受建设行政管理的影响较深，由此产生了一些具有行政特征的工程管理制度模式，如设计咨询制度、工程监理制度、工程咨询管理制度等工程建设中介服务制度。这些制度和机构组织的业务不仅具有同性质的重叠性，导致建设工程的中间管理服务环节过多，不仅造成资源浪费，管理低效等问题，还一定程度上阻碍了建筑领域的市场经济发展步伐。而现在，又要在非经营性政府投资领域建设项目上再添加一个代建环节，是否会因此而影响工程建设效能，也是客观存在的一个问题。另外，监理单位在工程建设过程中，所要承担的工作大体是：对工程质量、进度、投资的进行控制，对项目的合同、信息进行管理以及对项目各方进行协调等。而目前的代建制度，代建人在工程实施过程中所进行的工作也大致如此。如果不能有效地处理好两者之间的关系，可能会对工程建设产生副作用。
再者，根据《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二十七条的规定：“项目建成竣工验收后，并经工程决算审核批准后，在保证工程质量的前提下，如决算投资比合同约定投资有节余，奖励资金从项目节余资金中开支。奖励资金按节余资金的10％到30％提取，但最高奖励金额不超过200万元，其它节余资金按原投资比例分配。”但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。
在“如何提高代建制效能”这个问题上，政府应通过立法，明确界定出代建合同各方当事人的责、权、利，建立有效的约束和激励机制，使得代建制能正真起到提高政府投资效益的作用。
笔者同时也认为，固然代建制具有诸多优点，但政府在制定“代建制”相关政策法规时，不应进行一刀切，可以针对政府投资项目的不同要求、不同特点，选择适合的工程项目管理模式实施，没有必要采取固定的、单一或统一的模式。应当允许各种成熟的项目管理模式服务于政府的投资建设项目，并鼓励在项目管理领域内的制度创新，这样才能使问题得到真正的解决，为使用方和投资方创造最大的效益。
四、结束语
代建制作为我国工程项目管理的一项新制度，对提高政府投资项目的效益具有十分重要的意义，但是，前其实施的法律环境还有待改善，加上它还缺乏足够成熟的理论依据和实践经验，客观上还有许多问题亟待解决。因此，还需要在实践中不断总结经验教训，不断采取对策进行完善，同时相关主管部门能够及时地制订相应的法规、规章加以规范、引导，相信代建制一定会在非经营性政府投资项目建设领域中发挥应有的作用。