工程中的签证及索赔法律问题分析

　　施工合同即使签订的再好，签订前对问题及法律风险考虑的再全面，在履行时难免会发生根据施工过程中出现的实际施工情况与施工合同中事先约定事项的不一致;比如，设计变更、进度加快、标准提高及施工条件、材料价格等的变化，从而影响工期和造价。这就涉及到变更，都需要通过工程签证进行确认。

　　另外，施工合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定内容支付工程费用、完成一定的工作或赔偿损失时，另一方就需要通过工程索赔来实现和维护自己的权益。可以说，工程签证和工程索赔是建设工程施工合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的最后两道屏障。

　　建筑行业内部都说：“会做工程不如会算工程。工程管理利润实现的过程就是工程资料管理的过程。”其中，工程签证就属于工程资料中价值份量最高的一类资料，可见工程签证在工程中的重要性。国外的建筑律师在工程实务的操作中就会提醒施工企业要遵循“低中标、勤签证、高索赔”的原则;因为签证索赔往往是做工程的最终获得利润，实现利润的基本方式。

　　1、什么是签证及其法律性质

　　工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，相互书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

　　签证的法律性质：签证实质上是一份补充协议、补充合同，是一份可以直接作为工程结算的凭据，有效的签证就是工程价款或者工期。也就是说，施工企业在项目上的签证行为，实际上就是不断在与发包方签订补充协议、补充合同的过程。

　　2、工程签证的构成要件

　　(1)、是签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人;

　　(2)、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。一般来讲，最好在合同里约定清楚双方的项目负责人员、联系方式等等。

　　(3)、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容。

　　(4)、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包人签署意见为情况属实，并非真正意义上的签证，能否增加费用或顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。

　　3、工程签证的形式及重要性

　　(1)、签证的表现形式有很多，文件名是工作联系单、会议纪要、备忘录、报告，只要这些文件具有工程签证的法律特征，就可以认为是工程签证。只要双方签字确认，形成了一致意见，都算是工程签证。

　　(2)、工程签证对施工单位的重要性体现在：通过工程签证，施工单位可以增加结算价款;可以顺延工期，避免在逾期竣工的情况下向建设单位承担逾期竣工的违约责任。

　　工程签证如何进行，工程签证的范围，由谁签字，通过什么程序等等;这些问题都应当在工程施工合同中加以明确。我国建设部、国家工商总局颁发的《建设施工合同示范文本》的合同条件部分，有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。

　　4、什么是工程索赔

　　工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险现时遭受损失时，向一方提出赔偿要求的权利。这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认前，不能作为工程结算的依据。

　　在实际工作中，“索赔”是双向的，我国《建设工程施工合同》中的索赔就是双向的包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。而FIDIC合同中只针对承包商的索赔作出了规定，另外不论是风险事情的发生，还是当事人不完成合同工作，都必须在合同中找出相应的依据，当然有些依据可能是合同中隐含的，工程师依据合同的事实对索赔进行处理是其公平性的重要体现。当然不同的合同条件下，依据也不尽相同，如因不可抗力导致的索赔，在《建设工程施工合同》条件下，承包人机械设备损坏的的损失是由承包人承担的，不能向发包人索赔，但在FIDIC合同中，不可抗力事件一般都列为业主承担的风险，损失都应当由业主承担的。

　　5、工程索赔的法律特征

　　(1)、与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能达成协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，而且只需提出一方自认为有证据证明应获得即可。因此、可以说工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果，而是追求这种结果的手段。

　　(2)、与工程签证涉及的利益已经确定的特征相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待利益。工程索赔与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分，方可获得确认，证据不足或者没有证据则很难得以确认。因此，工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔说涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭据。

　　(3)、与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔要求未获确认的权利主张，必须依赖于证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化的原因、责任的承担以及涉及费用增减的数量，双方持不同认识，一方对另一方提出的签证要求持有异议，双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续，日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下，一方坚持提出自己的主张，而要获得对方的确认，当然只能依靠证据，并且只能依赖充分确凿的证据来证明自己的主张。

　　6、工程索赔的申请

　　我国《建设施工合同》要求工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内回复，或要求承包人进一步补充索赔理由和依据。接到承包人的索赔信件后，工程师应当立即研究承包人的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期记录材料客观分析事故发生的原因，依据有关合同条款，研究承包人提出的索赔证据。必要时还可以要求承包人进一步提交补充材料，包括索赔的更详细说明材料或索赔的计算依据。工程师28天内未予答复和未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经成立。

　　7、工程索赔的法律依据

　　(1)、《合同法》

　　第283条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　第284条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

　　第285条：因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

　　第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　第287条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

　　(2)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第16条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

　　第19条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　最后，建筑施工企业在施工过程中一定要记住一句话：“加强签证管理，重视工程索赔。”