“包工头”的债务谁承担
——试析实际施工人的对外商事行为及其法律责任
近年来，因为面对巨大的建筑市场及利润，高资质建筑企业期望获得更多的市场份额和利益，而无资质、低资质的建筑企业和个人也希望参与市场分配，利益驱动导致工程非法转包、违法分包、挂靠等现象非常普遍。目前大量建筑施工企业，包括一些特级、一级资质的重点企业，也因为相关案件，陷入诉讼泥潭，疲于应诉。
针对建筑施工企业项目经理在施工过程中，对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷案件应如何处置，应由建筑企业还是实际施工人承担责任，一直没有法律上的明确规定，各地法院裁判尺度不一，由此而造成诉讼对抗激烈，法院面临艰难的选择。
[案例]
天津市某大型国有企业经济适用房一期工程由河北某建筑公司（简称河北公司）承建，同时二期工程由山西某建筑公司（简称山西公司）承建，两公司又分别将其承包的部分工程分包给了四川人张某某施工。一、二期工地仅有一路之隔。
2009年3月3日，张某某以河北公司张某某队的名义作为需方与某砖厂签订《买卖机砖合同》，合同约定，供方按需方的通知运送机砖至天津市某某单位经济适用房工地，凭供需方签字的送货回单或对账单记载结算，主体封顶后收到最后一车砖30日内付清全部砖款。书面合同上没有需方的任何印章，只有张某某在需方代理人处签名。
2009年5月6日，张某某作为乙方，砖厂作为甲方又签订《补充协议》，协议仅对砖的价格作了调整。张某某在乙方处签名。2009年5月14日、2009年7月13日，张某某在两张打印好的《对账单》上签名并注明“数量核对属实”字样。对账单的全部内容是“河北某某公司张某某队与某砖厂对账单”“2009年×月×日—2009年×月×日某经济适用房工地用砖。单据×张，砖数×块。2009年×月×日”
另经法院向张某某现场管理人员查询，张某某总计收到砖厂机砖3779100块，其中用于河北公司工地1868300块，合款476416.5元，已给付10万元，尚欠376416.5元；用于山西公司工地1910800块，合款487254元，未曾偿付。 后砖厂起诉河北、山西两建筑公司及张某某，请求两公司分别给付各自工地所用砖款，张某某负连带责任。
[分歧]
针对这种情况，即在工程违法分包、转包或允许挂靠后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任，如何偿付，因为在法律上一直没有明确的规定，在实务界存在较大争议，主要观点有三种：
一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人，即本案中的两家建筑公司承担付款责任。理由是张某某的行为对两家建筑公司构成表见代理，权利人的材料即砖厂的砖是为两家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。
二是由实际施工人即本案中的张某某独自承担付款责任。理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与砖厂发生直接买卖合同关系的也是实际施工人张某某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人张某某追索款项。
三是由工程的实际施工人承担直接的付款责任，由工程的违法分包人、非法转包人承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司不承担责任有悖常理，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。
[评析]
公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各个市场主体都应该在统一的市场上运作并发生相互关系，他们都处于平等的地位，享有相同的权利，遵守相同的规则，承担相同的责任。
针对前述案件，笔者比较赞同第二种观点，即由实际施工人张某某独自承担付款责任。因为处理买卖合同纠纷，关键是看买受人是谁，依据代理规则和合同相对性原则确定责任主体。对于违法行为人的行政责任，应与民事责任区别对待。
1、当前，在建设工程领域，应当严格适用表见代理制度
2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。该意见指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该指导意见要求：各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
在本案中，张某某以河北公司张某某队的名义签订机砖买卖合同，自行确认机砖的价格和数量，直接支付材料款项，砖厂将砖送往两个公司的工地，事先并没有索取任何哪个公司的授权，事后也没有征求任何哪公司的追认，合同书上也没有任何哪个公司的公章，对于张某某的身份昭示不能仅凭其一面之词。法院很容易判断砖厂“在主观上是否属于善意且无过失”，也很容易判断砖厂“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。
如果简单地适用表见代理制度，草率地认定张某某的行为为两公司的职务行为，显然让公司承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对公司而言是不公平的，也是极不合理的。如果债权人与实际施工人恶意串通，以虚假的买卖、租赁抑或借贷合同关系直接起诉公司，一来将导致公司的管理责任无限放大，二来可能导致商业贿赂横行无忌。
在实务中，还有一种观点认为，违法分包人或转包人将工程分包或转包给实际施工人，其本身就是一种授权或准授权行为，会让人有理由相信实际施工人的签约与结算行为是其代表违法分包人或转包人的。很明显，这种观点是与前述《指导意见》相违背的。在本案中，张某某不但分包了河北公司的工程，同时还在分包着山西公司的工程。张某某完全可以以一个“完全民事行为能力人”的主体地位，在建筑市场上与其他主体发生合法有效的合同关系。表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，法院必须正确把握并严格认定。权利人可以依照合同相对性原则向行为人求偿，而不可肆意向第三人追索。
2、审理合同纠纷案件，应该坚持合同相对性原则
合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。这种相对性源自于罗马法的“债的相对性”。在罗马法中，债又称为“法锁”，即法律上的锁链。合同相对性是合同制度的奠基石。
我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
当然，随着社会经济的发展和市场交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才行。眼下，建筑市场上非法转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，如果一味强调合同的相对性，最后一手就只能告他的上一家，上一家跑了或者找不到人了，他也就再也不能往上告，法律的救济由此落空。
针对这种情况，最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），该解释的两条规定就突破了合同的相对性原则，但也仅限于这两条。一条是其中的第25条，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定完全是出于对公共利益的切实保护，仅就工程质量而言，并且直接渊源来自于《建筑法》。
另一条就是第26条，该条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是基于对维护社会和谐的考虑，为了保护农民工利益。虽然只是一种间接的保护，但毕竟通过对实际施工人的保护，进而达到了维护农民工利益的目的。
合同相对性是原则，是基石，不能随意突破。至于如何把握其界限，实质是公共政策取舍与平衡的课题。象第26条，准许实际施工人向不具有合同关系的发包人主张权利，从法理和法律规定上讲是否存在缺陷？目前尚有很大争议。最近，根据最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，认为只有在特殊情况下，即由农民工组成的实际施工人，在与其具有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力、实际施工人又投诉无门的情况下，才可以适用。这是为实际施工人提供的一条特殊通道，即便如此，发包人也“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（冯小光法官撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》）
在本案纠纷中，涉及到两个法律关系，一个是砖厂与张某某的买卖合同关系，一个是张某某与两家建筑公司的施工承（分）包合同关系。施工合同的转包，因为施工范围、工期和违约责任都是一样的，不一样的只有价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的也是一样的，合同转包无效。虽然理论上认为债权的相对性随着一系列合同的无效而弱化，但这里不同，这里是买卖合同与施工合同，两个完全独立的合同，主体不同，内容不同，责任不同。虽然分包合同、转包合同因违法而归于无效，但并不因此而使实际施工人丧失实际承包人的地位与资格。实际施工人依然享有工程款的结算以及求偿权，依据权利义务相一致原则，对其在施工过程中欠下的相关债务，也理应由其来偿付。施工合同无效，并不必然导致买卖合同无效，司法解释也没有类似的规定。
签订买卖合同，发生买卖关系，是当事人自主选择的结果，原告不能在发生交易风险时，就企图将风险转嫁到处于合同以外的第三人头上，这是违背契约自由、意思自治以及当事人应受自己意思表示约束的私法精神的。正如可以判定以刀杀人者是犯罪，但不可因而简单地认定刀具买卖合同就无效。处理合同纠纷依据的就是合同，除了法律规定之外，不能以物的性质或物的流转方向而突破合同的相对性，来判定合同的相对人。连带责任纯属实体法范畴，更是无从谈起。
3、连带责任不可信手拈来，要有明确的法律依据
连带，其实就是封建法中的“株连”， 连带责任关涉当事人切身利益和社会经济秩序。连带责任意味着责任的加重，其立法目的在于补偿救济，有效地保障某些债权人的合法权益。所以我国《民法通则》规定，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定。由于加重了自己的责任，债务人约定的情形毕竟不多，故连带责任的承担大多数来自于法律的规定。目前在我国，连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，因而被分散地规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院不能厚此薄彼，随意判定。
我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
在这里，法律的规定已很明确，连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同、租赁合同的债权人承担连带责任。这些合同的当事人只可以相互之间追究责任，而不得要求合同以外的第三人承担所谓的连带责任，包括一般连带责任和补充连带责任。
4、民事责任与行政责任截然不同，不可相互替代
当然，在当前我国的建筑市场上，一方面是法律法规对违法分包、转包和挂靠严令禁止，而另一方面这种现象又生生不息，有禁不止。不但扰乱了建筑市场秩序，而且严重地损害了法律的尊严。面对这种尴尬的局面，很多法官总想通过自己手下的判决，来加重建筑公司的责任，以促使他们主动回到依法经营的轨道上来。殊不知，在健全的法律体系之中，自有公法与私法之分，国家用以干预和治理经济和社会秩序的是诸如《招标投标法》、《建筑法》等行政法律抑或刑事法律等公法。并且，法律责任也有民事、刑事和行政责任之分，既然是审理民事案件大可不必越俎代庖。
前述《建筑法》第66条、第67条已经规定的很明确，并且在第76条还明确规定出了行政执法机关。即责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定；被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。所以，对于违法分包、转包、挂靠这些违法行为，不应该也没有必要以对其所涉交易承担连带责任的方式予以制裁。民事责任、行政责任不能相互混淆，替代适用。
5、司法实践期待统一的裁判尺度和标准
2007年，广州市中级人民法院曾下达（2007）穗中法民二终字第1906号民事判决书，判令被挂靠人不承担责任。法院认为由于本案为买卖合同纠纷，依合同相对性之原则，电白建筑总公司作为合同相对人，应向高强混凝土公司承担合同责任；而广州三建公司与高强混凝土公司并无买卖合同关系，因此，蔡海龙与电白建筑总公司、广州三建公司是否同时存在挂靠合同关系，广州三建公司是否使用了蔡海龙购买的混凝土，应由电白建筑总公司另循途径解决。
2008年12月17日，江苏省高院审委会通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，其中第二十二条规定：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”
针对项目经理在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等行为引发商事纠纷案件存在愈演愈烈的趋势，在素有建筑之乡的南通市，2010年6月11日，南通市中级人民法院研究并制定了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（通中法〔2010〕130号）。该《指导意见》第4条要求，审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，涉及责任主体认定问题，应根据建筑单位和实际实际施工人之间的协议或其他相关证据查明是否存在工程挂靠、转包、违法分包等相关事实。
在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，该《指导意见》第9条规定，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。