当前的工程建设实践中，由于发包人仍处于传统的强势地位，在签订工程施工合同时为了固定开发和投资成本，其经常会在工程施工合同中约定不管人工和材料价格如何变化，合同总价款均不予调整，承包人为了中标拿到工程项目往往又不得已同意上述条款。那么在建筑材料大幅上涨的情况下，承包人如何才能突破合同关于材料价格不调差的约定，从而避免材料价格大幅上涨带来的成本控制和利润实现风险？在当前的法律规则和司法实践下具体有两种路径可以选择，今天我们从一则最高院的案例来探讨其中一种有效路径-发包人责任。
案例： 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3386号 基本案情： 华能白城风力发电有限公司（以下简称华能公司）因与吉林东煤建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2018）吉民终507号民事判决，向最高院申请再审。 华能公司申请再审称：（一）东煤公司自行制作水泥调差签证单，违反双方在合同中关于固定总价的约定，系东煤公司单方违约行为，二审法院支持东煤公司请求错误。（二）吉林省住房和城乡建设厅（吉建造[2011]18号）文件仅是政策性文件，不是法律法规，不能作为法院的裁判依据。双方当事人未就水泥调差达成合意，法院不应支持东煤公司关于水泥调差款的主张。（三）工程监理单位无权签订调差文件，二审法院以华能公司收到其他表格为由，推定其也收到了水泥调差签证单，没有事实依据。（四）水泥调差款不属于工程款，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程款应付利息的规定，判决华能公司支付水泥调差款利息，适用法律错误。综上，华能公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 最高院认定：二审法院判决华能公司向东煤公司支付水泥调差款及其利息并无不当，主要分析如下： （一）华能公司违约造成东煤公司额外增加支付购买水泥价款。在固定总价施工合同履行中，因发包人违约导致工程延期，造成承包人施工成本的增加，承包人请求发包人赔偿由此遭受的违约损失，人民法院应依法予以支持.......。华能公司违约导致工程延期开工，是东煤公司施工成本增加的原因，东煤公司主张的水泥调差款在性质上属于华能公司上述违约行为所造成的损失，华能公司应予以赔偿。 （二）工程延期开工期间，水泥价格发生了双方在签订合同时无法预见的大幅上涨。吉林省住房和城乡建设厅2011年12月1日下发的吉建造[2011]18号文件第二条规定：“......。”该文件虽系行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。......上述政府文件对于水泥价格上涨成本的负担提出了指导性意见，虽提出双方签订补充协议协商解决，但对于双方无法就水泥调差问题达成一致意见诉至法院的，二审法院参考政府文件中确定的水泥调差款负担比例认定双方责任，并无不当。东煤公司主张的水泥调差金额在该政府文件确定的发包人应承担的差价比例范围之内，二审法院予以支持并无不当。 （三）本案证据可以证明华能公司已收到水泥调差签证单。.......华能公司虽对《施工签证收发登记表》的真实性提出异议，但未申请对姜锐签名真实性进行鉴定，亦未提出充分证据予以反驳，《施工签证收发登记表》的真实性可予确认。该证据可以证明华能公司已收到东煤公司提交的水泥调差签证单。.......由于华能公司收到水泥调差签证单后，既未对水泥调差进行计量，也未答复东煤公司，按照双方在合同中的约定，应视为华能公司已确认东煤公司关于水泥调差的申请。 （四）东煤公司为进行案涉工程施工采购水泥所支出的款项属于施工成本，可计入工程款中。因水泥价格上涨而产生的水泥调差款，其性质亦属于工程款。华能公司应向东煤公司支付水泥调差款而未予支付，二审法院判决华能公司支付水泥调差款的利息，并无不当。 综上，最高院驳回华能白城风力发电有限公司的再审申请。 律师提示： 1、裁判要旨：虽然施工合同约定为固定总价，材料价差也不予调整，但因发包人原因导致工程未能按期开工或工期延误，在此期间出现人工或者材料上涨，从而导致承包人施工成本实际增加的，人民法院可以支持承包人调整工程价款的主张。 2、实务建议：承包人面对固定总价合同或者固定单价合同中对材料价差不予调整的约定时，平时施工过程中就要注意搜集因发包人原因导致工程延期的证据并及时通过监理单位予以固定。在遇到材料价格大幅上涨的情况下，可以结合省市行业主管部门发布的材料信息价及指导性调价文件来及时向发包人主张调价，在发包人拒绝调整的情况下，承包人可以向人民法院起诉主张权利。