论无效建设工程施工合同及其处理方法
近年来,建设工程施工承包合同无效的问题,成为建筑法律实务界关注的焦点。加上我国法律关于无效合同的认定及其法律后果过于简单,使得通过法条指引仍不能体现其对实践的操作功能,从而导致无效建设工程合同的认定及法律后果的处理，成为司法实践中的难题。本文的撰写旨在通过对无效建设工程施工合同的概念界定及类化的基础上进一步处理这类合同的基本法律思路。
一、 无效建设工程施工合同的概念界定
衡量合同无效一般意义上规定主要来自《民法通则》和《合同法》。《民法通则》第58条规定下列民事行为无效：1.无民事行为能力人实施的；2.限制民事行为能力依法不能独立实施的；3.一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；4.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5.违反法律或者社会公共利益的；6.经济合同违反国家指令性计划的；7.以合法形式掩盖非法目的的。《合同法》第52条规定合同无效的情形有：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同是否无效同样适用以上标准。但是，因为建设工程领域的专业特殊性，最高院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《04司法解释》），这其中专门对建设工程施工合同无效的情形作出了详细界定。按照该司法解释第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越和资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
因此，在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规等强制性规定这两个方面。而从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。律师在处理这方面案件的时候，应当首先从上述几个条件入手，逐一对照，确定合同的效力，只有正确地认定了合同效力，才能正确地进行下一步的分析与提出相应的策略。
二、 无效建设工程合同之类化
（一） 合同主体不适格
我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应登记的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形。而最高院的《04司法解释》第1条前两项都是针对合同主体不适格所作的规定。
（二）违法招投标、依法应招投标而未执行的、中标无效而订立的建设工程施工合同
根据《招投标法》第3条对强制招投标的规定以及该法第50、52、53、54、55、57条的规定导致合同无效的六种情形[3]。这些情况主要是由于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为导致。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等，以上形式签订的合同均属于无效。
（三）违法分包、转包的建设工程施工合同
我国《建筑法》第24条[4]规定，禁止将建筑工程直接分包，《合同法》第272条[5]有关于禁止违法分包、转包的规定。违反上述规定的建设工程施工合同无效。对于分包、转包的行为，《建筑法》第28条规定：禁止承包单位违法转包、肢解分包。而对于承包人的转包、分包行为如何正确界定，《建设工程质量管理条例》对此作了专门的规定。依照该条例78条规定，所谓的“肢解发包”，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。建设工程中可以分包，但是不得违反法律的有关规定。除了违法分包外，非法转包也一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
三、 无效建设工程施工合同的处理方法
依照民法学原理，合同一旦被确认为无效后，将导致合同的自始无效，即使当事人在事后予以追认，也不能使合同生效。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条也有类似规定。一旦合同被确认无效后，合同关系将不复存在，原合同对于双方当事人也不再产生拘束力，当事人也不需要对原合同承担义务或者享有权利，当事人对合同将产生的法律结果的期待也不会生效。作为有名合同中的一种，建设工程施工合同同样适用合同法律的该项基本原则，但是与传统意义上的合同失效所产生的结果不同的是，建设工程施工合同一旦被认定为无效合同以后，所谓的“在当事人之间不再产生合同责任”并不意味着当事人之间不会再产生其他的民事法律责任。对此，最高院的《04司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，结合实际办案情况，关于无效建设工程施工合同的处理方法笔者认为主要有以下几种方法：
（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理
在实际办案过程中，建设工程施工合同在尚未履行前被确认无效的情形是十分常见的，此时双方当事人均不能再继续履行合同，而在实务中对此的处理方法是：按照缔约过失来处理，即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失；双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任，已获得财产的一方应当返还给另一方。
无效的建设工程施工合同赔偿责任确立参照缔约过失责任构成要件，一般来说要符合三个构成要件：第一，存在损害事实。缔约上过失之损害赔偿请求权的成立，须以一方当事人受有损害为要件，系属当然[6]。受损害一方应对其所遭受的实际损害实施承担相应的举证责任，如果受损害一方对其损失不能证明的，则得不到法院的支持。一般情况下，损害通常为费用的支出，丧失的订约机会。关于此等所谓纯粹财产上损害（纯粹经济上损失），须加害人出于故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人，被害人始得依法请求损害赔偿[7]。建设工程施工合同纠纷中所指的损失是实际损失，而这些实际损失则包括签订和履行合同过程当中所受的经济损失，具体表现为合同签订以及履行施工所做的进场准备、所进行的投入等。第二，当事人存在过错。在无效建设工程施工合同中，当事人过错的表现形式多样，如违反上位法律和行政法规的强制性规定，在招投标过程中采取违法的手段等等。在确定当事人有过错的时候要注意三种情况：一是双方均有过错，法院一般判令当事人各自承担相应的责任，而不会简单地进行过错相抵；二是一方有过错时，除了自行承担损失以外，还要承担无过错方的实际损失；三是双方故意或一方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成的损失只能由自己来承担。即使双方遭受了损失，任何一方也不能请求对方赔偿损失。第三，过错行为与损害结果之间存在因果联系，也就是说损害事实是由当事人的过错所引起的。违反诚信原则的加害行为与权益受侵害之间须有相当因果关系[8]。
（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理方法
这种情况在实际办案过程中相较于较前面的情况来说要更加复杂一些。在实践中，我们的处理方法如下：
首先，当合同被确认无效后，应当立即停止履行。无效建设工程施工合同自始无效，双方均不能再按照合同约定履行。
其次，恢复原状或折价补偿。按照一般无效合同的处理原则，当建设工程施工合同被确认无效后，应采取的恢复原状。从表面而言，应该是施工方已经完成的部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应该由施工方返还。但在具体操作中，法院不可能简单地按照上述原则判令返还，而会根据不同的情况分别处理：第一种情况是：已完成部分的工程质量低劣，质量缺陷无法弥补，并且存在安全隐患的，同一般无效合同的处理原则相一致，而且这样做也相对合理。也就是说，已经完成部分工程应该拆除，而建设方在这期间所支付的工程款应该返还。第二种情况是，已经完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的工程，应该折价补偿。如果仍按照拆除工程、返还工程款的方式处理，则会因为过于机械，而造成人为浪费。在实践中折价补偿的原则具体实践是，一般将完成部分的建设工程所有权划归建设方所有，然后再有建设方对施工方所付出的劳动予以折价补偿。折价时一般按照那份被认定为无效的合同中所约定的工程价款为基础，再在此基础上按比例折价补偿。根据最高院《04司法解释》的规定[9]，按照当事人的无效合同当中约定的工程款项来支付相应的费用。第三种情况是，建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域或时间范围进行建设，这样的建设工程施工合同无论工程质量是否合格，所建工程均应被拆除，并且要返还所支付的工程款。在实践中，最高院《04司法解释》第3条对于未履行完毕的无效建设工程施工合同同样适用。
最后，赔偿损失。建设工程施工合同语境下的损失主要包括这几种情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿施工方施工工程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工费以外的实际支出费用和维修费用，而该部分的费用则仍然按照过错大小和比例来承担相应责任。
（三）建设工程施工合同已经履行完毕又被确认无效的处理。
按照最高院《04司法解释》第2条、第3条的规定，结合实践，我们认为，对建设工程施工合同已经履行完毕后又被确认为无效的的处理方法如下：
1．建设工程施工合同履行完毕后，经竣工验收合格的工程，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任，这样做的目的是在于其对有效建设工程施工合同的处理形成对比，对于转包、非法分包和挂靠导致合同无效的，实际施工人可以参照合同约定要求支付工程款。
2．建设工程施工合同已履行完毕的，建设工程经竣工验收不合格的则应该分情况讨论。一种情况是经过维修后建设工程竣工验收合格的，应当参照《04司法解释》的规定及价值观取向，且在实践中也是这样处理的，那就是：建设方仍应参照那份无效的合同中所约定的工程款支付给施工方，而且除此之外建设方仍应承担相应的维修义务，否则自己维修；或者担负建设方的维修费用；还有一种情况是维修后建设工程经竣工验收仍然不合格的，建设方一般可以不支付施工方工程款，对此损失则由施工方自行承担。类似前面所描述的缔约过失责任的承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应赔偿责任。这里其他的损失包括了签订、履约和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等等。