论建设工程项目招投标中串标的认定及其法律后果
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，但目前建设工程项目招投标中充斥着的众多违法行为，严重损害了这一基本原则。串标是招投标中比较常见但又是比较难认定的一种违法行为。本文从介绍串标的定义及表现形式出发，进一步分析串标发生的原因，随后重点对串标的认定及随之带来的法律后果作一论述。
“无项目必死，有项目未必生”是建筑施工企业目前生存状况的生动写照。在建设工程普遍实行招投标并且大范围实行低价中标制度的现实下，大部分建筑施工企业通过改善经营管理、节约成本等方式应对严峻的行业生存环境，但与之相对的是，少部分企业，却将串标作为其追求非法利润的一种“战略选择”。
一、串标的定义及表现形式
顾名思义，串标是指投标人相互串通投标或投标人与招标人串通投标的行为，即投标人为获取中标而互相串通投标报价、控制中标价格、损害招标人（或项目所有人）或其他投标人利益，或是投标人与招标人、招标代理机构互相串通，损害其他投标人或项目项目所有人利益的行为。[1]
关于串标的具体表现形式，国家发改委、建设部等七部委于2003年颁布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（下称《招标投标办法》）第46条规定：（1）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（2）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（3）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（4）投标人之间其他串通投标报价的行为。实际上，《招标投标办法》规定的三种（第（4）项为兜底条款）投标人串标的具体行为的表述过于简单，远远不能涵盖实践中纷繁复杂的串标行为。据笔者了解，实践中至少还存在许多形形色色的表现形式：如投标人轮流坐庄，即投标人之间事先约定共同投标多个项目，轮流中标；通过挂靠实现垄断，即投标人或者包工头通过挂靠多家企业，同时以多家企业的名义参加投标，形成实质上的投标垄断。[2]
《招标投标办法》第47条则规定了招标人与投标人串标的几种具体表现：（1）招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（2）招标人向投标人泄露标底；（3）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（4）招标人预先内定中标人；（5）其他串通投标行为。在招投标实践中，还存在招标人通过操纵评标委员会对不同投标人实行差别待遇，确保特定投标人中标，甚至在资格预审或招标文件中故意设置某些不合理或特定的要求，对号入座，即对意向中的特定投标人“量身招标”，以排斥其他投标人或潜在投标人，操纵中标结果等串标行为。[3]
浙江省人民政府于2009年4月2日发布的浙政发[2009]22号《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》（下称浙政发[2009]22号文）第二条第（十六）款进一步规定了应当认定为串标的行为：（1）招标人（或招标代理机构）在规定的提交投标文件截止时间后，协助投标人撤换投标文件、更改报价；（2）招标人（或招标代理机构）泄露投标人名称、数量或联系方式等应当保密的事项；（3）不同投标人的投标文件由同一单位（或个人）编制或提供投标咨询服务；（4）不同投标人使用同一人或者同一单位的资金交纳投标保证金；（5）不同投标人委托同一人办理投标事宜的或不同投标人与同一投标人联合投标的；（6）不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；（7）不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人的情况；（8）不同投标人的投标文件相互混装；（9）法律、法规或规章规定的其他串通投标行为。应当说，浙政发[2009]22号文又进一步细化列举了串标的表现形式，值得肯定。但可惜的是，其适用具有局限性，即仅适用于浙江省内的建设工程项目招投标。
二、串标的成因分析
建设工程项目招投标中串标现象频发且屡禁不止的现状，除少部分企业、少部分人确实存在价值观念畸形、无视法律和职业道德之外，也存在许多深层次的原因。
1、经济原因。项目所有人往往把降低工程造价作为最重要的考虑，目前普遍实行低价中标制度便是明证。而建筑施工企业只有报高价才能获取高额利润，但报高价往往不能中标并且还要损失投标费用。[4]在此种情况下，串标不失为一个选择：相互串通抬高投标报价，不仅能提高中标几率，而且结果只是赚多赚少的问题，要么中标获得高额利润，要么不中标获得参与串标的中标人的补偿。可以说，串标是投标人应对低价中标的手段之一。在另一方面，建筑业属劳动密集型产业，门槛低，施工企业多，而工程项目有限，僧多粥少，造成建设工程市场竞争激烈，许多企业存在现实的迫切的生存问题。为了保障生存，追求利益，一些企业甘心充当“专业陪标手”、靠“陪标补偿费”维持生存。[5]
从另一个角度看，根据经济学原理，企业之所以敢于违背市场规律和法律底线参与市场竞争，从某种程度上讲，无不与另一方在主导市场运作或监管市场运行（参与）过程中没有严格遵循市场规律（尤其是价值规律）有直或间接关系。[6]因此，串标的产生与项目所有人没有尊重经济规律、一味追求降低工程造价不无关系。项目所有人对低价中标制度的理解偏差也是导致串标屡禁不止的原因之一。
2、法律原因。首先，法律、法规对串标的规定比较原则，不够具体全面，导致相关部门在查处串标时比较被动。其次，串标与招投标活动中发生的其他违法行为相比，其更具隐蔽性，并且除非内部发生矛盾，一般而言很难被发现，也即认定串标事实所需要的证据较难收集。与此相对应的是，行政机关认定串标并进行行政处罚，或者法院追究刑事责任的前提是必须要事实清楚、证据确凿，这也给查处串标带来了很大的难度；在民事责任方面，其他投标人或者招标人搜集证据或者证明损失的难度也很大，因此也很难追究串标人的民事责任。另外，在现有的法律框架范围内，对串标的处罚力度也比较轻，[7]无法对串标人造成有效威慑。上述原因造成串标的违法成本小，实践中因串标被追究责任的很少，这些都导致许多人敢于铤而走险。
三、串标的认定
一些规章对串标的表现形式，相比《招标投标法》作了进一步的规定，但对如何认定串标，法律、法规、规章却没有作出具体的规定。要认定串标，首先应明确串标的性质。笔者认为，首先串标属侵权行为，它侵犯了招标人或其他投标人的利益；如果串标行为的情节比较严重，严重影响并侵害了招投标市场的秩序，串标的性质就可能转化为扰乱市场秩序的行政违法行为甚至是犯罪行为。笔者参考侵权行为的构成要件并结合串标的特殊性，着重从主体、主观过错、行为及损害后果四个方面对如何认定串标作一分析。
1、串标主体的认定存在特殊性。根据相关法律、法规、规章对串标的规定，串标的主体显然是特殊主体。但招投标实践中情况比较复杂，因此首先有必要对串标主体作一分析。招标人是提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。通常情况下项目所有人就是招标人，此时招标人串标的，确定行为主体是比较清楚明了的。但招投标实践中也存在这种情况，即招标文件上的招标人和项目所有人不是同一个主体，如项目为集团公司所有，而由下属公司招标；政府项目由某公司负责招标、开发等。严格意义上讲，招标人应当是项目所有人，并由项目所有人招标、签订合同。如果招标文件中的招标人非项目所有人的，从法律关系上，笔者认为是委托关系，也即真正的招标人是项目所有人（委托人），负责招标事宜的招标人是“形式上”的招标人，其法律地位是代理人。如形式上的招标人和投标人串标，而串标又经项目所有人授权或默许，由项目所有人即实际招标人和形式招标人、参与串标的投标人共同承担责任；如串标非经授权或默许，则由形式招标人、参与串标的投标人承担责任。
招标人委托招标代理机构进行招标在招投标实践中也比较普遍。招标人和招标代理机构之间的关系是同样是委托法律关系。对于招标代理机构是否可以是串标主体，目前存在争议，相关法律如《刑法》第223条[8]规定的串通投标罪就没有将招标代理机构列为犯罪主体；而浙政发[2009]22号文第二条第（十六）款中明确了招标代理机构可以是串标主体。笔者认为，招标代理机构作为招投标活动的参与主体之一，其客观上存在串标的行为条件，将其排除在串标主体之外不利于招投标活动的规范管理要求和打击串标违法行为的目的实现；并且比照前文关于实际招标人和形式招标人的论述，招标代理机构也应可以是串标主体。从另一个角度看，如果实践中发生招标代理机构与投标人串通的情况，如果招标代理机构不能被认定为串标主体，则相对应的投标人的行为如何认定？因此招标代理机构也应可以是串标主体。如招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或存在其他与投标人串通的行为，并且经招标人授权或默许，则应当认定招标人、招标代理机构、参与串标的投标人是串标主体；如招标代理机构未经招标人授权或默许，则应当认定招标代理机构、参与串标的投标人是串标主体。
串标的另一主体是投标人，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，判断投标人最为直观的方法就是投标书上加盖公章的单位。作为串标主体的投标人必须是实际已参加到招投标活动中的投标人，可能是一人或多人共同参与串标，如潜在投标人接受好处放弃参加投标的，这种情况下潜在投标人不能被认定为串标主体。
2、串标人主观上是故意的。故意是行为人预见到自己行为的后果，仍然希望或放任结果的发生的心理状态。所谓预见到行为的后果，指行为人预见到自己的行为会发生或可能发生损害他人的后果，至于是否明确地认识到其行为的具体后果及其法律责任，不影响故意的成立。故意可以分为直接故意和间接故意，一般来说，抱希望心理的是直接故意，抱放任心理的是间接故意。招标人或投标人参与串标，其主观上显然是故意的，是直接故意还是间接故意，应具体情况具体分析，在处罚当中也应区别对待。
以笔者最近参与处理的一个串标案为例：一个企业联系十几家施工单位挂靠借用资质，参与一个高速公路项目的投标，这十几家施工单位上交的投标保证金实际上是该联系企业事先打入各施工单位帐户的。这是一个明显的串标案。但在具体处理时，毫无疑问，该联系企业是组织者，其主观上是直接故意；而其他施工单位主观上是否是直接故意比较难定论（除非有其他确切证据证明其积极参与组织），但认定间接故意是没有问题的，处罚上也应区别于组织者。
3、串标行为的具体认定。串标行为具有其特殊性，其中投标人串标的行为特征主要体现为串通投标报价，而招标人与投标人串标的行为特征主要体现为招标人向投标人泄漏影响公平竞争的有关招投标信息，或是内定中标人，量身定做，走招投标形式。关于串标行为的具体表现形式，上文已有详细论述，在此不再赘述。对于具体如何初步认定，以投标人串标为例，可以从以下几个方面来认定：
（1）是否使用个人的资金交投标保证金；企业除依法签订的分包和劳务合同外，是否还签订了其他的承包合同；企业是否除留下管理费外，将大部分工程款转给个人；施工现场的管理人员是否与投标承诺的人员不一致或未按工程实际进展情况到位等。[9]
（2）从总报价的相似性来判断。如总报价相近，其中各项报价却不合理，又没有合理的解释；总报价相近，其中数项报价有雷同，又提不出计算依据；总报价相近，数项子目单价完全相同却提不出合理的单价组成；总报价相近，主要材料设备价格及其数量也相近；总价相同，没有成本分析，乱调乱压；措施项目和其他项目的报价有雷同。[10]
（3）检查投标人的标书，尤其是技术标是否雷同。如标书图表内容和尺寸的大小、报价说明书、标书中段落、标点符号，甚至错的地方等是否相同；施工部署、组织管理体系及人员配备、施工方案和方法、进度计划等是否相似。因为当串标已成定局时，往往其他陪同串标的投标人会想方设法的图省事，尽可能降低自己的投标成本，以求更大的利润。[11]
4、损害后果不应是认定串标的必要构成要件。《招标投标法》第53条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……从《招标投标法》的规定来看，似乎只有造成损害后果，才能构成串标，也即只有投标人之间有串标行为或投标人与招标人有串标行为并因此行为而获取中标的，才能对此作出处理。[12]在招投标过程中发现有串标行为或招投标结束后发现有串标行为，但串标人没有中标的，能否认定为串标并作出处理？这在《招标投标法》中找不到法律依据。但笔者认为，如果明知招投标过程中有串标行为时而不能认定串标，必须等到串标行为对招标人或其他投标人的利益实际造成了损害，也即串标人中标后才能认定并作出处罚，显然不合理。从这点来看，串标认定不能以实际损害后果作为必要构成要件。
国家发改委、建设部等七部委于2001年颁布施行的《评标委员会和评标方法暂行规定》第20条对这一问题倒是作出了规定：在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。但是笔者认为此条款的合法性有待商榷。根据《招标投标法》的规定，对串标的认定及处罚应当是有关行政监督部门对招投标活动行使监督职权的一种表现形式，[13]是行政行为，而这个条款却将串标的认定权赋予了评标委员会，这显然是违背法律规定的。笔者认为，评标委员会在评标过程中如发现有串标嫌疑的，应当提交相关行政监督部门，由行政监督部门查证后，评标委员会根据行政监督部门的审查结论作出是否按废标处理的结论。
四、串标的法律后果
首先，毋庸置疑，因串标而中标的，中标无效。其次，串标人应承担相应的法律责任，具体可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。
1、民事责任。串标人首先涉及的就是民事责任。投标人之间串标的，招标人可以不予返还投标保证金，同时要求串标人承担损失赔偿责任，包括招标费用以及重新组织第二次招标的费用等，具体可以根据招标文件的约定不同而不同；未参与串标的投标人同样可以要求串标人承担损失赔偿责任。串标人对招标人、未参与串标的投标人承担的应是连带责任，即招标人、未参与串标的投标人既可以向某个串标人主张，也可以向所有串标人主张。
2、行政责任。串标人承担的行政责任主要有罚款、追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照等。
在此值得一提的是，目前对《招标投标法》第53条中有关“情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告”的内容的理解存在争议，争议焦点是：公告是否是一项行政处罚，是否只有作出取消投标资格的行政处罚才能进行公告，其他行政处罚是否不能进行公告。根据《招标投标法》的规定，似乎只有作出取消投标资格的行政处罚才能予以公告，从这个角度看，公告应是一种行政处罚，只有违法行为达到某种程度后才能对违法行为人作出，而不是对行政处罚决定的公布方式。如果公告一旦被定性为是行政处罚，那么公告的适用必须有明确的法律依据。但笔者认为，公告不应是行政处罚，因为行政处罚是对直接影响被处罚人的实质性利益，如罚款、吊销营业执照等，而公告仅是对某种结果的公示方式，并不是对违法行为人的违法行为直接作出某种制裁或对其产生实质性影响，所以公告不应被列为行政处罚。另外，《行政处罚法》规定的行政处罚的种类中也没有包括公告这一项。行政处罚本身就是对违法行为人的制裁，但它另外的一个重要作用是警示和预防作用。如果行政处罚结果不能予以公示，则起不到这个作用，更何况行政处罚也不是属于应当保密的事项。
3、刑事责任。《刑法》第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标、损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
根据条文，串标只有在情节严重时才构成犯罪，“情节严重”的情形包括手段十分恶劣；因投标者串通而给招标人造成重大经济损失；因投标者与招标者相互勾结而给其他投标者造成重大经济损失的，因舞弊获得较大的非法经济利益等等。串通投标罪的犯罪主体包括自然人和单位。自然人犯罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。
实践中，在串标的同时往往会伴随其他的违法犯罪行为，如行贿受贿、非法拘禁、故意伤害等。
综上，串标人不仅要承担民事、行政责任，还可能被追究刑事责任。招标单位或投标单位在进行招投标活动应当自觉严格遵守国家法律法规。在立法部门完善相关法律法规定的同时，有关行政主管部门也应建立健全招投标市场制度，用法律手段管理招投标市场，促使招投标市场步入法制轨道而健康成长。