湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第270号
上诉人（原审原告）唐友全（曾用名唐友权），男，1963年出生。
委托代理人朱艳，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南新祥建设有限公司。
法定代表人金玉华，该公司董事长。
委托代理人陈跃先，湖南天见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐子国，男，1967年出生。
上诉人唐友全与上诉人湖南新祥建设有限公司（以下简称新祥公司）、上诉人唐子国劳动争议纠纷一案，唐友全、新祥公司、唐子国均不服湖南省沅江市人民法院（2014）沅民一初字第43号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐友全及其委托代理人朱艳、上诉人新祥公司之委托代理人陈跃先、上诉人唐子国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，新祥公司是经登记注册的单位。2012年6月25日，新祥公司在沅江市城市建设投资有限公司承包了沅江市城区道路改性沥青路面改造升级项目（五标段）工程后，于同年7月25日与自然人唐子国签订《沅江市城区道路提质工程第五标段顶管工程》，将顶管工程的项目分包给唐子国。同年2012年7月20日，唐友全经人介绍到唐子国承包的顶管工地从事顶管工作。2012年8月26日下午3时左右，唐友全和师宗光等六人在项目工地靠近洞庭宾馆的4号井进行顶管作业污水处理工作，工作完成后均在往井上搬运排污设备，唐友全在井下挂钩吊运设备，当其把千斤顶挂上时，旁边的钢板失去支撑突然倒下砸到其右脚，事故发生后被同事送往沅江市人民医院救治，后转至武警湖南总队医院治疗，住院时间15天，用去医疗费18872元。2012年12月6日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤字（2012）799号工伤认定决定书，认定新祥公司职工唐友全符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2013年5月24日和2013年12月2日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为2013226号和2013226-1号的劳动能力鉴定结论书，鉴定唐友全为五级伤残需配置辅助器具。2013年7月7日，唐友全因工伤待遇、双倍工资及经济补偿金待遇等项劳动争议向沅江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月30日，沅江市劳动争议仲裁委员会作出（2013）沅劳人仲案字第076号仲裁书，裁决：一、申请人唐友全已用去的医药治疗费、挂号费、就医路费合计18872元，由被申请人新祥公司承担；二、由被申请人新祥公司支付申请人唐友全工伤伤残待遇222911元，其中一次性伤残补助金45126元，一次性工伤医疗补助金60168元，一次性就业补助费90252元、停工期间的工资25070元、住院期间伙食补助费150元、住院期间的护理费1425元；三、由被申请人新祥公司支付申请人唐友全2012年8月至2013年5月未签订劳动合同二倍工资的差额部份25070元：四、由被申请人新祥公司支付申请人唐友全2012年8月至2013年5月解除劳动关系后经济补偿金2507元；五、申请人唐友全配置的辅助器具费21000元，劳动能力鉴定费450元，由申请人新祥公司承担。另查明，2011年度益阳市社会平均工资为2507元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、唐友全与新祥公司是否存在劳动关系；二、唐友全的工伤损失应如何赔偿。
一、《中华人民共和国劳动法》第二条规定”在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，因此，劳动法所调整的是企业、个体经济组织与劳动者之间的关系，并非调整自然人与劳动者之间的关系。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，新祥公司与唐友全之间并没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，唐友全在唐子国承包的顶管工地工作，其管理和计酬均由唐子国负责，与新祥公司之间不具有劳动关系的法律特征，双方不存在劳动关系。从法律关系分析，新祥公司与唐子国之间存在承包合同关系，唐友全与唐子国之间系雇佣关系。因此，对于唐友全要求新祥公司解除劳动关系、支付未签订劳动合同的双倍工资、支付解除劳动合同关系的经补偿金的诉讼请求，依法不予支持。
二、原劳动部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，之所以由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。因承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。其具备用工主体资格的发包方承担的是工伤赔偿的替代责任。因此，益阳市人力资源和社会保障局认定唐友全为工伤，并不意味着新祥公司与唐友全之间存在劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条”个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，新祥公司将建筑工地顶管业务发包给没有资质、不具备用工主体的自然人唐子国，应该对唐子国招用的劳动者唐友全发生的工伤事故承担工伤赔偿责任，唐子国承担连带赔偿责任，即由新祥公司全额支付工伤伤残待遇，唐子国承担连带赔偿责任。
由于各方均未提交唐友全的工资标准，以2011年度全市社会平均工资2507元作为工伤待遇计算的合法依据。故唐友全应获得的工伤保险待遇和赔偿项目为：医疗费用等18872元；一次性伤残补助金为45126元（2507元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金为60168元（2507元／月×24个月）、一次性伤残就业补助金为90252元（2507元／月×36个月），停工期间的工资为25070元（2507元／月×10个月）；住院伙食补助费为450元（30天×15元／天），护理费为900元（60元／天×15天），交通费酌情认定1000元；劳动能力鉴定费450元；残器具鉴定费2200元；辅助器具费用92300元，其中残器具费62500元（12500元／次×5次）、维修费12500元（12500元／次×5次×20％）、硅胶片5300元（530元／次×10次）、装配训练食宿费等12000元（3次×20天×2人×100元／天）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条、原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由新祥公司于判决生效之日起十日支付唐友全医疗费用18872元、一次性伤残补助金45126元、一次性工伤医疗补助金60168元、一次性伤残就业补助金90252元，停工期间的工资25070元、住院伙食补助费450元、护理费900元、交通费1000元、劳动能力鉴定费450元、残器具鉴定费2200元、辅助器具费用92300元，合计336788元，唐子国承担连带赔偿责任；二、驳回唐友全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由唐友全和新祥公司各负担5元。
宣判后，唐友全、新祥公司、唐子国均不服，均向本院提起上诉。
唐友全上诉称：1、其在新祥公司项目工地工作37天，共领取工资8850元，应按每月工资7156元为依据计算工伤待遇，且唐子国对此也予以认可。新祥公司持有工资发放凭证却不提交，应承担举证不能的后果，原审按2011年全市社会平均工资2507元作为计算依据不当；2、按我国男性平均寿命75周岁计算，唐友全受伤时49岁，最少应配置辅助器具26年，即需要配置七次辅助器具，费用共计141239元，原审仅认定20年期限配置五次错误，原审未将唐友全受伤时配置的辅助器具费用计入损失错误；3、交通费的标准过低，应提高至2000元；4、唐友全与新祥公司之间存在劳动关系，新祥公司应支付唐友全未签订书面劳动合同的双倍工资和解除劳动关系的经济补偿金；5、唐子国不是本案的适格被告，不应承担工伤保险责任，原审法院依职权追加唐子国为被告无事实基础和法律依据。请求二审法院撤销原判，改判新祥公司支付唐友全未签订劳动合同的双倍工资78716元、解除劳动合同的经济补偿金7156元、医药费、残具费及各项工伤待遇848000元。
新祥公司上称诉：1、其与唐友全之间不存在劳动关系，原审判决其支付唐友全工伤保险待遇，明显错误；2、益阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书未送达新祥公司，该决定书未产生法律效力；3、本案应定性为雇员受害赔偿纠纷，唐子国是实际雇主，应由唐子国承担赔偿责任，本案应依据人身损害赔偿标准计算唐友全的损失，原审依照工伤保险条例计算，赔偿数额明显过高，且与事实不符。请求二审法院撤销原判，驳回唐友全的诉讼请求。
唐子国上诉称：1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，唐子国不是本案适格的诉讼当事人，新祥公司应承担唐友全的工伤保险赔偿责任；2、唐子国与新祥公司项目部签订的合同与本案无关，唐友全等人的工资均由项目部财务处负责支付。请求二审法院撤销原判，改判唐子国对唐友全的工伤待遇不承担责任，本案诉讼费用由新祥公司、唐友全承担。
针对唐友全的上诉，新祥公司的答辩意见同其上诉意见。
针对唐友全的上诉，唐子国的答辩意见同其上诉意见。
针对新祥公司的上诉，唐友全答辩称：1、其已被认定为工伤，根据相关法律法规的规定，新祥公司应承担用工主体责任和工伤保险责任；2、确立劳动关系并非工伤认定的前置程序，工伤认定决定书已送达新祥公司，新祥公司未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已生效；3、本案属于劳动争议案件中的工伤保险待遇纠纷，应按《工伤保险条例》的规定计算唐友全的各项经济损失。请求二审法院驳回新祥公司的上诉。
针对新祥公司的上诉，唐子国的答辩意见同其上诉意见。
针对唐子国的上诉，新祥公司答辩称：新祥公司与唐子国是承包关系，唐子国与唐友全是雇佣关系，作为雇主的唐子国，应对唐友全的损害承担责任。请求二审法院驳回唐子国的上诉。
针对唐子国的上诉，唐友全答辩称：其同意唐子国的上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：一、原审计算唐友全的损失是否正确；二、新祥公司是否应对唐友全的损失承担赔偿责任；三、唐子国是否应对唐友全的损失承担赔偿责任。
一、关于原审计算唐友全的损失是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，唐友全受唐子国的雇请到工地工作，其报酬由唐子国负责。唐友全在原审中并未提交相关证据证实其每月工资为多少，故原审按益阳市社会平均工资计算唐友全的损失并无不当，本院予以维持。唐友全上诉提出，应由新祥公司提供证据证实其工资数额的理由，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十二条规定：”工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第二十六条之规定，辅助器具费的赔偿期限最长不能超过二十年，原审按二十年计算唐友全的假肢赔偿期限，并无不当，本院予以维持，唐友全上诉提出应按二十六年计算其假肢赔偿期限，没有法律依据，本院不予支持，唐友全仍需继续配置辅助器具的，可另行主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，唐友全未提交其交通费票据，原审综合唐友全就医的实际情况，酌情认定交通费1000元，并无不当，本院予以维持。唐友全提出，交通费标准过低，应提高至2000元的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。虽然唐友全被认定为工伤，但其与新祥公司之间不存在劳动关系，故其提出新祥公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金的请求，不能成立，本院不予支持。
二、关于新祥公司是否应对唐友全的损失承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽然新祥公司与唐友全之间不存在劳动关系，但其将顶管工程的项目分包给自然人唐子国，唐子国聘用的唐友全在从事顶管工作时受伤，新祥公司应承担工伤保险赔偿责任。原审根据《工伤保险条例》的规定计算唐友全因受伤造成的损失，并无不当，本院予以维持。新祥公司上诉提出，其与唐友全之间不存在劳动关系，原审应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿项目的理由，不能成立，本院不予支持。新祥公司上诉提出，益阳市人力资源和社会保障局作出的益人社工伤字（2012）799号工伤认定决定书未送达，该决定书未产生法律效力，不属于本案的审理范围，本院不予处理。
三、关于唐子国是否应对唐友全的损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，新祥公司将顶管工程的项目分包给自然人唐子国，唐子国聘用的唐友全在从事顶管工作时受伤，新祥公司与唐子国应承担连带赔偿责任，原审认定唐子国对新祥公司承担的工伤保险赔偿责任承担连带责任。
综上所述，唐友全、新祥公司、唐子国的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由上诉人唐友全、上诉人湖南新祥建设有限公司、上诉人唐子国各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 黎 娜
代理审判员 刘艳芝
二〇一五年七月三十日
书 记 员 石 玉