实际施工人的权利及对外商事行为对被挂靠企业的效力探讨
最高人民法院2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）创设了“实际施工人”的概念，这一概念创设以来，为保护农民工合法权益，弥补突破合同相对性在法理上的缺陷及促进社会和谐稳定起到了积极作用，充分体现了最高法院在为民生服务理念上的良苦用心，但由于概念界定模糊，司法实践中出现了滥用而恶意损害被挂靠企业利益现象。因此，对实际施工人问题从法律和实践上进行研究，实现对实际施工人的保护与限制合理结合是一个亟需研究和解决的课题。本文通过对实际施工人的概念界定、实际施工人的权利、实际施工人对外商事行为对被挂靠企业的效力等方面进行探讨，以期抛砖引玉，进一步规范实践中“实际施工人”的认定和处理，在保护农民工合法权益的基础上，同样保障被挂靠企业的合法权益。
一、“实际施工人”的概念界定及类型。
“实际施工人”并非法律概念，我国现行法律规范中并无此概念，最高法院也是根据我国现实情况为解决拖欠农民工工资等问题创制的概念，实质是一政治概念，是法律与现实相妥协的产物，此概念也只出现在《施工合同司法解释》中。根据《施工合同司法解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同后没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。实质上，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但这违背了法律法规或发包合同的规定，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同约定。基于上述认识，实际施工人通常表现形式有：
1、借用资质或挂靠。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
2、非法转包。即承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包的行为。
3、违法分包。据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4、内部承包（或职务代理）。即实际施工人以工程名义承包人的建筑企业派到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实践中也往往以实际施工人名义主张权利。这种情形实质是借用资质或挂靠行为的一种表现形式。
二、实际施工人的权利。
1、向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利。
依据《施工合同司法解释》第26条规定，“实际施工人”具有向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利，当然若“实际施工人”以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。有人认为，《施工合同司法解释》第26条是违反合同相对性原理给“实际施工人”开了一个法律上的口子，意在保护“实际施工人”能够有效的追讨工程款，及时支付农民工工资。笔者不同意以上观点，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然应当签订书面合同，而没有签订，一方履行了主要义务，另一方接受的，视为合同成立。那么建设施工合同依法是应该签订书面合同的，这在《合同法》第274条有明确规定。依照这一条规定确立的原理，农民工在建筑工程施工中干活，这叫物化的劳动，譬如本来这个楼面是没有的，农民工通过自己的劳动创造才完成。这些工程是农民工中的木工、混凝土工把这个楼面盖起来的，农民工用提供劳务的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳务，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。因此，这条《施工合同司法解释》并没有突破合同相对性的原理，而是因为事实上存在一个合同关系，之所以制定这样一条规定就是基于这样一个原理。
综上，虽然“实际施工人”有权直接向发包人起诉要求在未支付工程价款范围内承担责任，但实务操作中，《施工合同司法解释》第26条的运用却存在诸多疑问。
现举例说明：有一家A房产公司通过招投标程序将一幢大楼的土建、水电施工项目发包给具有建造资质的B公司施工，A与B签订的施工合同里约定大楼土建、水电项目总造价为固定总价1000万元。B公司又将承包来的大楼土建、水电施工项目转包给C包工头实际施工，B与C签订的转包合同里约定大楼土建、水电项目固定总价为900万元。后来待大楼竣工后，A实际已支付B工程款900万元，B支付C工程款800万元，后C将B、A列为被告诉之法院，请求B支付剩余100万元工程款，A在未支付工程价款范围内承担责任。庭审中，A抗辩其已支付B公司900万元工程款，而B与C之间的转包合同上约定固定总价也为900万元，因此对C来说，A不存在未支付的工程款。而B则抗辩由于A未足额支付剩余的100万元工程款，因此无能力向C支付。
该案中，B负有向C支付剩余100万元工程款的责任基本没有异议，但是A公司是否负有在未支付工程款范围内向C支付工程款的责任呢？笔者认为，A公司应当在未支付100万元工程款范围内，对C承担支付责任。因为虽然根据“司法解释”第2条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”有权请求参照合同约定支付工程价款，这里提到的“合同”无疑是指无效合同即本案中的B与C签订的转包合同，但是从“司法解释”第26条的表述来看“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里虽然并没有明确欠付工程价款到底是指发包人欠谁的工程款？是指总承包人B公司还是指“实际施工人”C？但是上面说到，A与C之间只存在事实合同关系，因此从“司法解释”第26条的立法本意上看，是指A欠付B工程价款范围内对C承担责任。换句话说，无论B与C之间欠款如何，只要A实际欠付B工程款的，就应当在欠付工程价款范围内对C承担责任。
2、“实际施工人”具有优先受偿权。
根据《合同法》第286条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号），建设工程的承包人对所追讨的工程款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。“实际施工人”作为建设工程的最终实际建造者，当然属于建设工程承包人范畴，所以理应享有优先受偿权。另外，从立法本意上说，立法者也是希望通过优先清偿债权的次序从而让“实际施工人”的承包款到位，实际有效的解决拖欠农民工工资问题，减少社会矛盾，促进社会和谐。
当然，若在合法分包情形下，由于发包人不是建筑物的所有权人或者“实际施工人”与该建筑物的所有权人之间没有合同关系，“实际施工人”则只能在建筑物因其施工增加价值的范围内优先受偿。
3、合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”有权请求参照合同约定支付工程价款的权利。
《施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该法条设置的前提上看，前提是合同无效，因此法条表述中的“承包人”就应当包含“实际施工人”。因此，虽然涉及到“实际施工人”的合同均为无效，但是只要建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”均有权参照无效合同约定要求支付工程价款。
三、实际施工人对外商事行为的几种情形及其对被挂靠企业的效力。
从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：一是买卖材料、租赁机械设备的行为；二是借贷行为；三是劳动用工行为。下面笔者将逐一分析。
1、买卖材料、租赁机械设备的行为。
先看一个案例：吴某某挂靠岳阳楼区某建筑公司承建岳阳东茅岭步行街人防工程一标段，以岳阳楼区某建筑公司名义与岳阳市某混凝土有限公司签订了《预拌混凝土销售合同》。该混凝土有限公司向吴某某供应了总价值为15882917元的混凝土。工程完工后,经结算，吴某某累计欠付货款4882971元。多次催讨无果后，该混凝土有限公司诉至岳阳市中级法院。请求判令岳阳楼区某建筑公司支付欠付的货款及利息，并承担违约金。诉讼过程中，岳阳楼区某建筑公司申请追加吴某某为被告。
该案例的情形在实践中是很常见的，那么，如何界定岳阳楼区某建筑公司和吴某某之间的责任，也就是说，实际施工人签订的买卖合同对被挂靠企业是否具有法律效力呢？笔者认为应当根据不同情况分别对待：如果签订合同时，合同相对方（本案中的混凝土公司）知晓实际施工人是挂靠的，那么，根据合同相对性原理，支付货款的义务应由实际施工人承担。如果合同相对方并不知晓是挂靠施工，那么，被挂靠企业就应当承担付款义务。因此，被挂靠企业在诉讼中负有相对方是否知晓挂靠的举证责任。
本案处理结果：由于岳阳楼区某建筑公司无法证明混凝土公司知晓吴某某挂靠施工，主动要求调解，三方达成调解协议，由吴某某支付欠款及利息，岳阳楼区某建筑公司承担连带责任。
机械设备、场地租赁合同与买卖合同的情形类似，在此不再赘述。
2、借贷行为。
同样先看一个案例：胡某某与陈某某合伙承包富华商业广场空调工程，因其不具备施工资质而挂靠某建筑公司，为此，该建筑公司与胡某某签订了《工程承包协议书》，并出具了授权胡某某为该项目工程负责人的《授权委托书》、刻制了项目部公章，项目实际由胡某某施工，公司仅收取固定比例的管理费。项目施工过程中，胡某某以项目部的名义向兰某某出具借条借款360万元，并加盖项目部公章。后因胡某某未能及时归还借款，兰某某向岳阳楼区法院提起诉讼，要求该建筑公司归还借款360万元及利息。建筑公司申请追加胡某某为被告。诉讼中，兰某某提供了某建筑公司与胡某某的协议书和授权委托书，以证明存在挂靠关系，要求某建筑公司承担责任。一审法院判决某建筑公司不承担连带责任，兰某某不服，上诉至岳阳市中级法院，市中院改判某建筑公司承担连带清偿责任。某建筑公司向湖南省高级人民法院申请再审，省高院将该案已发回一审法院重审。
关于某建筑公司是否负有清偿责任，现在有二种不同意见：
第一种意见是：“合同相对性说”。合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同订立和履行的当事人。具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由胡某某、陈某某个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况（兰某某没有证据证明资金汇入了项目部账户、现有证据证明资金是用于胡某某偿还私人欠款和生活开支）、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是实际施工人还是被挂靠建筑公司。
第二种意见是：胡某某借款时持有某建筑公司授权委托书和项目部公章，借条上加盖了项目部公章，因此，其向兰某某借款的行为是职务行为，所以某建筑公司应当承担清偿责任。
第三种意见是：胡某某的行为符合表见代理的要件，构成表见代理，某建筑公司应当承担清偿责任。
笔者同意第一种意见，合同相对性原则，不仅仅是指形式上的相对，还必须考察实质上的“相对”，即“谁使用谁还钱”。也就是说，即使借款协议、借据都有某建筑公司公章，但如果借款没有进入该公司正规账户，没有实际用于工程事项，那就不能认定为是该建筑公司的债务，只能认定为胡某某的个人债务，即由借款的实际使用人承担偿还义务。这样才能有效避免实际施工人与第三人恶意串通侵害被挂靠企业的利益。否则，如果实际施工人与第三人恶意串通提起虚假诉讼，被挂靠企业将处于很被动的地位，而一旦法院认定虚假借款有效，这对被挂靠企业的影响会更大。对此，应该在平时就加强对实际施工人的管理，做到防微杜渐。笔者结合多年办案经验提出以下建议：一、加强印章管理。项目部章（及其财务章、资料章、技术章）、分公司印章等公章，是构成表见代理中“权利外观要件”的重要因素，许多纠纷的产生也源于印章管理不规范。另外，对实际施工人私刻的印章，企业也不能掉以轻心，若相对人能举证证明这些印章在业务往来或施工过程中正常使用过，将对判断代理权表象具有重大影响。有些施工企业在项目部章、资料章、技术章等印章上加刻“对外签订经济合同无效”等字样，可以起到一定的防范作用。一旦发现实际施工人私刻印章，要及时收缴销毁，甚至报案。第二，加强内部约定及外部公示。企业可以考虑在内部承包合同或项目经理任命状上明确载明，无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易。此外，企业还可以考虑在项目部铭示牌上明确公示上述内容。这方面的工作可以削弱相对人证明具有代理权表象时的合理性，同时增加其主观善意无过失的举证难度。第三、加强对工程款及往来资金的管理，可在合同中约定账号，明确要求施工过程中的款项往来都通过施工企业的指定账号。第四、对于会议纪要、备忘录的内部资料中记载的内容，以及施工企业牵头对工地上参与各方景行协商、协调而形成的材料，也要加以重视，因为一旦有项目经理签字或盖章，都可视作代表施工企业做出的承诺。
3、劳动用工行为。
施工过程中，实际施工人往往会大量招聘建筑工人，虽然其与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，或者出现工伤事故，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
案例：南通某建筑公司系某电子（上海）有限公司为某厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通某建筑公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张某某进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张某某在进行油漆施工中不慎受伤。同年11月10日，某区劳动仲裁委员会裁决确定张某某与南通某建筑公司之间存在劳动关系。
在本案中，南通某建筑公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的李某某，后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张某某进行油漆施工。根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被挂靠企业南通某建筑公司应当对张某某进行工伤赔偿。
建筑工程行业将工程业务违法层层分包屡禁不止，造成劳动者权益保护不力的情形下，该规定直接设定了具备用工主体资格的被挂靠企业承担用工主体责任的义务，即承担实际施工人的义务，有其必要性和合理性。但对于该规定中用工主体责任的性质和内容为何，司法实践中仍存争议。对于能否据此直接认定被挂靠企业与劳动者之间存在劳动关系，一种观点认为，用工主体责任与确认劳动关系没有联系，不宜以用人单位承担用工主体责任为由，认定用人单位与劳动者存在劳动关系；另一种观点则认为，用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。我们认为，第二种观点较为可取，上述规定中，双方存在劳动关系应为“用工主体责任”的应有之义。
综上，实际施工人的商事行为对被挂靠企业是否产生法律效力，应当区别不同情形，根据实际情况进行确认，而不能仅凭公章、委托书、协议等形式判断，只有这样，无论是对于实际施工人、被挂靠企业还是合同相对人而言才是公平的。
近年来，建筑行业诉讼纠纷案件层出不穷，实践中的操作远比书面探讨来得复杂，背后的故事也往往是文字无法承载的。笔者也将在以后的工作实践中继续学习总结，如果同行朋友在实践中遇到具体难题，或有新的观点，欢迎与我交流，共同研究进步。