论建设工程未经验收发包人擅自使用引发的质量责任
建设工程关系公共安全，从开工建设、竣工验收直到交付使用，都有严格的规定。建设工程完工后，由发包人组织施工、监理、设计、勘察等有关单位验收，通过竣工验收就意味着工程质量合格，发包人取得主管部门颁发的竣工验收备案表后就可以将工程交付使用。但在实务中，有些发包人在未经验收的情况下将工程擅自投入使用，在此情况下工程出现质量问题谁来承担责任？对此，实务上有不同的观点，有必要进行理论及实践的分析。
一、建设工程未经验收，不得交付使用
竣工验收是建设工程完工后对工程质量的检验确认。如果工程通过验收，则意味着承包人提供的产品质量合格，如果工程没有经过验收，那就不知道承包人提供的产品是否合格，在此情况下将工程交付使用，将会有很多无法预知的质量风险。由于建设工程关系公共安全的特殊性，我国多条法律法规明文规定：建设工程未经验收，不得交付使用。列举如下：
《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。
《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
《城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。
从以上规定可见，建设工程未经验收不得交付使用是法律法规的强制性规定，不得违反。
二、关于发包人擅自使用后工程质量责任承担主体的争议
工程未经验收就被投入使用，如施工过程中出现质量问题，谁来承担责任？对此实务中有争议，归结起来，主要有以下两种观点：
（一）发包人擅自使用未经验收的工程，承包人仍需承担保修责任
案例[2]：2003年11月，某日光公司与某建设公司签订《钢结构建设工程制作安装合同》，约定某日光公司将某房屋屋面安装工程发包给某建设公司施工。合同签订后，某建设公司进场施工。工程完工后，双方未办理竣工验收手续，2005年1月，某日光公司接管上述工程并实际使用。2005年5月27日，某日光公司发函给某建设公司，要求某建设公司对屋面漏水现象进行维修，未果。2005年8月15日，某建设公司将某日光公司诉至法院，法院于2005年10月25日作出判决，认定工程结算价1374700元。2006年11月，某日光公司将某建设公司诉至法院，主张某建设公司承担工程质量缺陷翻修费用913478元。
一审判决认为，双方签订的《钢结构建设工程制作安装合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，双方应按约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，某日光公司在涉案工程未经验收的情况下，实际接收并使用该工程，依法未经验收擅自使用部分的质量问题应由某日光公司自行承担，但这并不排除某建设公司应按照合同约定承担质量保修责任。现涉案工程经鉴定存在严重质量问题，某日光公司亦在保修期限内向乙公司提出质量保修要求，某建设公司未能全面履行保修义务，因此，某建设公司应承担相应的责任。综上，判决某建设公司赔偿某日光公司修复费用的损失351572．3元。一审判决后，某建设公司提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
（二）发包人擅自使用未经验收的工程，由发包人承担质量责任
案例[3]：2005年9月8日，某餐饮公司与某建筑公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定某建筑公司承包某餐饮公司发包的某酒店装饰工程。工程于2005年9月15日开工。2006年1月，某餐饮公司对某酒店装饰工程未组织验收即投入运营，在经营中发现工程质量存在瑕疵。2006年5月15日，某餐饮公司将某建筑公司诉至法院，主张某建筑公司赔偿损失199万元（具体以质量检测、损失评估为准）。
一审法院认为，当事人双方于2005年9月8日签订的装饰施工合同意思表示一致，内容合法，应认定有效，合同签订后，双方应按照合同的约定和法律的规定履行自己的义务。依照《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”。可见，对建筑工程组织验收，是发包方的一项法定义务。从某餐饮公司起诉陈述的质量问题为木工活严重粗糙、油漆不符要求、墙纸随处剥落、卫生间到处漏水等瑕疵，此类瑕疵并非为承包方强制瑕疵担保范围。本案中，某餐饮公司对某建筑公司的装饰工程，未组织验收即投入使用，应视为某餐饮公司对某建筑公司的装饰工程质量问题予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，某餐饮公司要求某建筑公司赔偿损失的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。同理，某餐饮公司要求对质量问题所引起的损失进行审计、评估也无实际意义，本院不予准许。综上，判决驳回某餐饮公司的诉讼请求。一审判决后，某餐饮公司提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
三、最高人民法院施工合同司法解释第十三条的理论基础与依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该规定可分为两部分来看，第一部分是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第二部分是“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，该两部分均有相应的理论依据。
（一）司法解释第十三条第一部分的理论基础
1．默示条款
默示条款来自于英美法系，意指合同中虽未明确约定，但根据当事人的意思或法律规定，合同中应当包含的条款。比如，在一般情况下，买卖合同当中，尽管双方没有约定，买方接受的商品质量应当是合格的，如果商品不合格，买方肯定不会要，我们无法想象买方愿意接受不合格的商品。
我国法律也有默示条款的相关规定。比如原《农副产品购销合同条例》第十八条第九项规定：“被拒收的一般产品，在代保管期间，必须按原包装妥善保管保养，不得动用。一经动用即视为接收，应按期向供方付款，如不按期付款，则应按延期付款处理”。《合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”。
司法实践中，“一经动用即视为合格的做法对于打击经济生活中的失信行为具有非常明显的效果，也极大地方便了相关案件的审理．．．．．．随着这一审判经验在购销合同纠纷案件审理中的成功，这一审判经验开始向承揽合同、建设工程施工合同中延伸”[4]。按照该理论，建设工程未经竣工验收或验收未通过，发包人违反法律规定擅自或强行使用，即可视为发包人对建设工程质量是默认的，或者虽然工程质量不合格但其默认自愿承担责任。
2．风险转移原则
民法理论关于标的物转移过程中发生的灭失、毁损的风险标准的划分，主要有风险随所有权转移而转移、风险随标的物交付而转移两种。
风险随所有权转移而转移的原则为法国、日本等国接受。《法国民法典》第1138条规定：“交付标的物之债，一经缔结契约的诸当事人同意，即告完全成立。交付标的物之债，自该物应当交付之时起，债权人即成为物之所有人，并由其承担物之风险，即使尚未进行的物之已交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人负担”。《日本民法典》第五百三十四条规定：“（一）以特定物物权的设定或转移为双务契约标的，其物因不可归责于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或毁损，归债权人负担。（二）关于不特定物的契约，自其物依第四百零一条第二款规定确定时起，适用前款规定”。
风险随标的物交付而转移的原则为德国、我国台湾地区等接受。《德国民法典》第446条第一款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担由买受人承担”。《台湾民法典》第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限”。
我国合同法采用风险随标的物交付而转移的原则。《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。按照《合同法》第一百七十四条规定；“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，随着建设工程交付给发包人使用，质量风险也随之转移到发包人。
（二）司法解释第十三条第二部分的依据
1．建筑法的强制性规定
《建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，该规定是法律的强制性规定，“无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任”[5]。
2．公平原则
虽然发包人擅自使用未经验收的工程要承担质量责任，但并不意味着发包人要承担所有责任。“因为有些责任，特别是基础结构上的质量问题，除非存在设计上的原因外，明显系承包人施工不当造成的，由发包人承担责任是不公平的。另外，发包人提前使用工程的原因很多，有些是因承包人的原因引起的”[6]。如果将所有的责任都推给发包人，将导致发包人与承包人利益的失衡，有违公平原则。
四、发包人擅自使用承包人不承担非主体结构及地基基础工程的保修责任
关于认为发包人擅自使用未经验收工程后，承包人仍需一概承担工程保修责任的观点。笔者认为，该观点不能成立。理由如下：
（一）该观点不符合保修责任成立的法定条件
《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为．．．．．．建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，可见，“法定的保修期限的前提是正常使用条件下，也就是从自建设工程竣工验收质量合格后开始计算”[7]，而建设工程未经验收就投入使用，就不具备正常使用的条件，也就不符合保修责任成立的法定条件。
（二）该观点与最高人民法院的主流观点相违背
2003年3月26日，最高人民法院副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话指出：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自接收、使用的，承包方只在合理使用期限内对工程结构、基础工程的质量承担责任，其他质量问题由发包方自负”[8]，司法解释第十三条中也规定发包人“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，从逻辑上讲，此处的“权利”也包括主张保修责任的权利。由此，认为承包人仍需承担保修责任的观点不能成立。
（三）该观点不符合施工行业的惯例
建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）的规定代表了施工行业的惯例，其中通用条款第32．8条规定：“工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。由此可见，施工行业惯例也是认可由发包人自行承担擅自使用部分工程的质量问题，认为承包人仍需承担保修责任的观点与惯例不符，不能成立。
（四）该观点加重了承包人的负担，损害承包人的利益
未经验收的建设工程各方面都没有检验，是否达标处于未知状态，在此情况下将工程投入使用后出现的质量缺陷不能反映工程施工质量的真实情况，质量问题的责任主体难以分清，容易产生争议。如果一概让承包人承担保修责任，将会加重承包人负担，损害承包人的利益。
（五）该观点不利于保障工程质量，指导实践
如果在工程未经验收发包人擅自使用，仍要承包人承担保修责任，将会鼓励发包人擅自使用未经验收的工程，与保障工程质量的立法目的相违背。如果发包人未经验收擅自使用承包人还需要对工程承担保修责任，那么发包人便会对未经验收的工程放心使用，而不用担心出现质量问题，因为只需在保修期内一纸通知，承包人便会过来免费负责维修。这样一来，发包人违法提前使用未经验收的工程的现象将会增加，建设工程未经验收不得使用的强制性规定将被突破，建设工程的质量安全将得不到保障。
综上，发包人擅自使用未经验收的建设工程后，工程主体结构及地基基础以外部分的质量责任应由发包人自行承担，承包人不应承担保修责任。
五、发包人擅自使用后承包人仍对主体结构及地基基础工程承担保修责任
司法解释第十三条规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此处的民事责任指的是何种责任？笔者认为，此处的责任涉及两种民事责任的认定。
第一种责任是基于建筑法规定的保修责任。《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”，《房屋建筑工程质量保修办法》对工程保修范围及最低保修期限等作了详细规定。
第二种责任是基于合同法规定的瑕疵担保责任。《合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”，第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”。理论上认为，瑕疵担保责任包含四个方面：（1）给付的标的物有瑕疵；（2）标的物瑕疵在标的物风险转移时存在；（3）买受人善意且无重大过失；（4）买受人须在异议期间内履行瑕疵的通知义务[9]。瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任两类。涉案工程质量问题的责任为物的瑕疵担保责任。
（一）保修责任与物的瑕疵担保责任的关系
关于这两种责任的关系，实务中有不同的观点。一种观点认为“保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念，二者主要区别有两点：建设工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前即已存在的；承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担，而承担瑕疵担保责任的方式包括修理（无偿）、赔偿损失等”[10]；另一种观点认为，“施工单位承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程保修期内，发包人或使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建”[11]。
笔者认为，建设工程的保修责任与物的瑕疵担保责任有共同点，都属于违约责任，但也存在不同之处，主要区别如下：
1．责任产生的范围不同
《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”。可见，保修责任针对的是建设工程竣工验收合格后在保修期限内出现的质量问题，竣工验收前发生的质量缺陷一般不属于保修责任范围。根据《合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”，第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。物的瑕疵担保责任针对的是工程交付使用之前出现的质量问题。
2．承担责任的形式不同
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修”。可见，保修的责任就是对存在质量缺陷的工程进行修复。而按照《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。物的瑕疵担保责任的承担形式包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。
（二）即使发包人擅自使用，承包人对主体结构及地基基础仍承担保修责任
结合以上分析并鉴于建设工程的主体结构及地基基础工程的质量事关公共生命财产安全的特殊性。笔者认为，即使发包人擅自使用，承包人仍需对建设工程的主体结构及地基基础工程承担保修责任。理由如下：
1．工程交付后出现的质量缺陷不适用物的瑕疵担保责任
物的质量瑕疵担保责任成立的一项要件是标的物质量瑕疵在交付时就已存在。如将标的物交付后出现的质量问题归入物的质量瑕疵担保责任，不符合瑕疵担保责任的构成条件。而保修责任完全可以适用标的物交付后出现的质量问题。
2．适用保修责任符合建筑法的立法本意
《建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。从建筑法的立法本意来看，确保建设工程地基基础及主体结构质量的方法就是保修制度。而且上述关于保修的规定与司法解释第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定一致，从这个角度讲，司法解释第十三条规定的民事责任实际上指的也是保修责任。
至于承包人承担主体结构及地基基础工程保修责任的起算点，笔者认为参照司法解释第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应从发包人擅自使用之日起算。
六、结论
建设工程未经验收发包人擅自使用后，承包人对主体结构及地基基础以外部分工程出现的质量问题不承担责任（包括保修责任），该部分工程出现的质量问题由发包人自行承担责任；但承包人仍需从发包人擅自使用之日起，在建设工程的合理使用寿命内对主体结构及地基基础工程承担保修责任。