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建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准探析

来源:网络   作者:未知  时间:2016-05-06

建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准探析


建设工程施工合同履行过程中,竣工验收是常态,但有时候发包人为了提前获得收益或者为了达到拖欠工程款的目的,而不予验收,就直接投入使用,这就是我们所说的“擅自使用”,对于“擅自使用”的法律后果,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了明确规定,但对于 “擅自使用”的认定标准,却没有一个统一的标准,这导致了司法实践中认识的不统一。本文就是针对实践中对“擅自使用”认定中的几个问题,提出笔者的个人见解,并据此为建筑施工企业提出实务建议。


 

众所周知,工程只有经过竣工验收合格后,才能投入使用,这也是实践中的常态,但现实中,发包人为了提前获得投资收益或者是为了达到拖欠工程款等目的,存在未经验收就急于使用的情形,在发生工程款纠纷时,发包人又以工程质量未经验收而要求减少或拒绝支付工程款。为此,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第13条和第14条中,对“擅自使用”的后果进行了规定,认定发包人如“擅自使用”的,则以“擅自使用”之日作为竣工日期,并由发包人承担法律责任。但实践中对于何为“擅自使用”,即“擅自使用”的认定标准,仍没有一个统一的司法认定意见。本文就是针对建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准进行梳理,以求与大家共同探讨。

一、厘清“擅自使用”认定标准的重要性

工程的竣工日期对承发包双方来说,具有重大的意义,工程竣工验收合格,证明承包人完成了合同约定的施工任务,交付给发包人后,工程的风险也发生了转移。正因为如此,对竣工日期的把握显得尤为重要。

由于实践中对竣工日期的认定存有不少争议,故,《司法解释》第十四条对此作了界定,该条规定,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条文的前两种情形,实践中争议较少,第三种情形(即“擅自使用”),是最高人民法院从司法审判意见上第一次进行了确认,但如仅以“转移占有”为认定“擅自使用”的标准,尚无法解决实践中的复杂情形。

故,对“擅自使用”的认定标准进行界定,一则,可有利于对发包人未经验收,擅自使用情况下实际竣工日期的认定;二则,也有利于界定承发包双方的风险转移点;三则,对工程款的支付起算点和竣工结算均有重要影响。

二、“擅自使用”认定标准的实践问题分析

对于“擅自使用”的认定标准,可说五花八门,限于篇幅,本文在此就不一一列举了。在此,笔者仅结合最近几年所承办的案子,结合《司法解释》等规定,来对实践中涉及“擅自使用”的三种情形进行分析。

1、经承发包双方协商一致转移占有建设工程,发包人的使用行为是否属于“擅自使用”?

实践中,很多发包人在抗辩“擅自使用”时,常常把“擅自使用”解释为:发包人未经承包人同意而使用工程。反之,如果发包人使用工程已获得了承包人同意而转移占有的,就不应认为是“擅自使用”。那么,该解释是否合理呢?笔者认为,该解释是不符合法律法规规定的,对“擅自使用”的理解,我们应从该司法解释所依据的法律法规的整体性上进行解释,而不能仅从字面上分析。

《司法解释》开篇就强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释”。我国的《合同法》第279[2]、《建筑法》第61[3],均作了同样的规定“建设工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。而国务院于2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条[4]也作了类似的规定“建设工程经验收合格的,方可交付使用”。

法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用,主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象,一旦不合格工程在使用过程中出现事故,则会造成大量的人员伤亡和财产损失,并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中,一旦发生质量问题,责任往往难以分清,易产生纠纷。

所以笔者认为,法律规定的“擅自使用”应该是针对是否竣工验收一说,如果通过竣工验收了,则不管承包人是否同意使用,都不属于擅自使用;如果工程没有通过竣工验收,即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用,仍属于发包人擅自使用。也就是说,发包人擅自使用建设工程是违法行为,不会因为承包人和发包人之间约定可以使用而改变其违法性质。

2、承包人能否仅以向发包人交付钥匙,作为发包人“擅自使用”的标准?

这种情况,在装饰工程中比较常见,尤其是酒店客房的装饰工程,承包人完成了装饰工程,并将客房的钥匙移交给了发包人,以便发包人组织验收,但双方未进行验收,后发包人投入使用。那么,能否以承包人交付钥匙的日期作为发包人“擅自使用”的起算日期呢?

笔者认为,我们应认清“使用”的含义,才能更好得辨明该问题。针对工程而言,它的“使用”,首先针对的就是建设工程的使用功能或者说是用途,但这里说的使用功能或者用途,应该按照建设工程(建筑物)的通常、一般用途来理解,比如建筑物通常用途之一是可以用来住宿、避风挡雨、可用来堆放物品等,因此发包人利用宿舍或者生产车间等堆放产品、利用宿舍楼住人等,这就是使用。其当然包含直接利用建设工程的使用功能,如:发包方在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用。其次是要在一定时间、空间内的实际占用或控制。这就排除了发包方短时间或偶尔进入建筑物内的行为,以及对建筑物本身不具有实际意义的使用行为,如仅仅利用外墙悬挂横幅的行为等就不应认定为使用。最后,还要注意“使用”的范围(数量),并不是说对其中部分建筑物的使用就认定是对整个工程的使用,只能对已使用部分作使用认定,而不能一概而论。

具体到上述问题中,如果发包人仅仅收取了承包人递交的钥匙,并未真正进入营业,只能说该工程的保管责任转移给了发包人,不能据此认定为发包人已投入使用;而如果发包人不予验收,又实际投入使用(如进行了试营业,甚至是正式营业),则可认定为发包人实际使用了,但对于实际使用的日期应结合交钥匙和营业日期,来综合认定比较适宜,而不能仅以交钥匙作为实际使用的开始日期。

3、对整个工程未有竣工验收手续,但进行了消防验收,消防验收合格后,发包人投入使用,是否属于发包人“擅自使用”?

在笔者接触的部分装饰工程中,尤其是酒店、宾馆等类型的装饰工程中,在装饰工程尚未验收的情况下,发包人为了提前投入使用以尽快获得收益,要求承包人先行提供消防验收资料,并进行了消防验收,消防验收合格后,发包人就投入了正式营业,但并未有整个装饰工程的验收手续(如果当地规定,在消防验收中需要提供工程验收合格的手续,对此,发包人要求承包人出具书面承诺,明示该装饰工程的验收仅为消防验收备案用,不作为实际验收合格的凭证,并不让承包人保留消防验收资料)。那么,对于承包人承包施工的工程未经承发包双方验收合格,仅有消防验收合格文件,发包人投入使用,进行营业的,是否仍属于“擅自使用”的情形?

要认清该问题,我们要熟悉消防验收在整个工程验收中的序列,也就是说,要认清工程验收和消防验收的先后次序。

根据我国《消防法》第13条第2款的规定“ 依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。”而对于酒店、宾馆等人员密集场所和关系到公众安全的场所[5],各地普遍规定了必须经过消防验收合格后,才能正式投入使用。而对于消防验收流程,以杭州市为例,其规定了进行消防验收,必须提供以下申请材料[6]

“二、申请材料:

(一)已竣工的建筑工程经建设单位组织设计、施工、监理等单位进行初验合格后,由建设单位向公安消防机构提交要求组织消防验收的报告,并填报《建筑工程消防验收申报表》;

(二)建筑消防设施检测报告,消防给水、消防车道检查报告;

(三)消防工程施工企业的消防施工许可证复印件;

(四)建设单位组织设计、施工、监理单位消防安全质量验收合格的报告;

(五)公安消防机构的审批文件,包括:建筑 建筑消防设计审核意见书、装修工程设计防火审核意见书、其它设计防火审核意见书(内装修消防验收还应提供建筑土建消防验收资料);

(六)消防设计专篇及消防设计变更技术联系单;

(七)消防产品生产许可证明复印件、建筑防火材料、构件和消防产品质量检验报告、合格证明,以及主要消防产品、设备的生产单位对其产品、设备的数量、型号及施工安装质量的确认报告;

(八)自动消防设施安装、调试记录;地下及隐蔽工程验收记录;消防设施系统调试报告;施工单位出具的消防设施联动测试报告;自动消防设施操作维护管理手册;

(九)竣工图一套,包括:建筑、水、电、暖通等各系统竣工图;

(十)消防控制室值班人员名单及培训记录;

(十一)钢结构防火喷涂施工、检验记录;

(十二)气象主管机构颁发的《防雷装置验收合格证》。”

可见,要对某项工程提请进行消防验收,必须先由承发包双方及监理、设计等单位进行初验,并确认合格,附上相应竣工图才能申请,这也从一个侧面说明了,消防验收的前提是工程初验合格。如果消防验收合格后,发包人投入了使用,则进一步说明发包人已认可工程质量合格,承包人完成了施工任务,该工程已竣工验收合格。

笔者认为,针对这种经过消防验收,却未有正式的工程验收手续,发包人就投入使用的行为,这有别于“擅自使用”的情形。对于该种情形,笔者认为应以工程初验合格的日期,作为工程的实际竣工日期比较妥当。

因为这种情形,并非完全的未经验收,而是发包人为达到拖延支付工程款等目的不予进行最终验收,而且,发包人实际上已组织各方进行了初验,确认工程质量合格,在消防验收合格后,发包人实际上也正式投入了使用,以实际行为进一步确认了承包人的施工质量符合发包人的要求。故,该种情形应属于正常的验收合格,承包人应从初验合格之日起,承担工程的质量保修义务;而并非那种发包人“擅自使用”后,承包人不承担工程质量瑕疵的违约责任。

三、结论和实务建议

综合以上几种情况的论述,笔者认为,对于“擅自使用”的认定标准,应符合以下几个原则:1、以未经正常验收程序为前提,如正常验收合格(即使承包人未有验收资料),再投入使用,就不属于“擅自使用”;2、如未验收通过,即使承包人双方一致同意发包人使用的,仍属于“擅自使用”;3、应处于发包人控制、自由支配下的正常使用,以满足建设工程的使用用途为准。

由于实践中发包人擅自使用的情形逐渐增多,但我们的承包人,尤其是个人挂靠建筑企业进行施工管理的,往往经验、法律意识不强,不知道“擅自使用”的法律后果,也未重视对发包人“擅自使用”情形的证据保全,在发生纠纷时,再去收集,往往会很困难,且对于“擅自使用”日期会晚于实际使用的日期,承包人会处于极其不利的地位。故,笔者建议:

(一)承包人应在自行验收合格后,及时向发包人递交书面竣工报告,要求发包人在合理期限内组织验收,并要求发包人现场代表签收,必要时,可通过公证邮寄的方式邮寄给发包人。如发包人拖延验收的,则可根据《司法解释》第十四条的规定,“……(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;……”认定为承包人提交竣工报告之日为竣工日期。

(二)如承包人未提交书面竣工报告,发包人就要求承包人移交钥匙,其后发包人也投入使用的,则承包人一定要做好钥匙移交记录表,并通过摄像、拍照等方式,必要时通过公证处进行公证,及时收集发包人实际使用的第一手凭证。

(三)如承发包双方和设计、监理等单位进行了验收,并确认验收合格的,承包人应保存一份原始的验收合格凭证,并在验收合格表上注明具体的验收合格日期,避免手中无凭证或者有凭证却无实际竣工日期的尴尬局面。


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