建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准探析
建设工程施工合同履行过程中，竣工验收是常态，但有时候发包人为了提前获得收益或者为了达到拖欠工程款的目的，而不予验收，就直接投入使用，这就是我们所说的“擅自使用”，对于“擅自使用”的法律后果，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了明确规定，但对于 “擅自使用”的认定标准，却没有一个统一的标准，这导致了司法实践中认识的不统一。本文就是针对实践中对“擅自使用”认定中的几个问题，提出笔者的个人见解，并据此为建筑施工企业提出实务建议。
众所周知，工程只有经过竣工验收合格后，才能投入使用，这也是实践中的常态，但现实中，发包人为了提前获得投资收益或者是为了达到拖欠工程款等目的，存在未经验收就急于使用的情形，在发生工程款纠纷时，发包人又以工程质量未经验收而要求减少或拒绝支付工程款。为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第13条和第14条中，对“擅自使用”的后果进行了规定，认定发包人如“擅自使用”的，则以“擅自使用”之日作为竣工日期，并由发包人承担法律责任。但实践中对于何为“擅自使用”，即“擅自使用”的认定标准，仍没有一个统一的司法认定意见。本文就是针对建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”的认定标准进行梳理，以求与大家共同探讨。
一、厘清“擅自使用”认定标准的重要性
工程的竣工日期对承发包双方来说，具有重大的意义，工程竣工验收合格，证明承包人完成了合同约定的施工任务，交付给发包人后，工程的风险也发生了转移。正因为如此，对竣工日期的把握显得尤为重要。
由于实践中对竣工日期的认定存有不少争议，故，《司法解释》第十四条对此作了界定，该条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条文的前两种情形，实践中争议较少，第三种情形（即“擅自使用”），是最高人民法院从司法审判意见上第一次进行了确认，但如仅以“转移占有”为认定“擅自使用”的标准，尚无法解决实践中的复杂情形。
故，对“擅自使用”的认定标准进行界定，一则，可有利于对发包人未经验收，擅自使用情况下实际竣工日期的认定；二则，也有利于界定承发包双方的风险转移点；三则，对工程款的支付起算点和竣工结算均有重要影响。
二、“擅自使用”认定标准的实践问题分析
对于“擅自使用”的认定标准，可说五花八门，限于篇幅，本文在此就不一一列举了。在此，笔者仅结合最近几年所承办的案子，结合《司法解释》等规定，来对实践中涉及“擅自使用”的三种情形进行分析。
1、经承发包双方协商一致转移占有建设工程，发包人的使用行为是否属于“擅自使用”？
实践中，很多发包人在抗辩“擅自使用”时，常常把“擅自使用”解释为：发包人未经承包人同意而使用工程。反之，如果发包人使用工程已获得了承包人同意而转移占有的，就不应认为是“擅自使用”。那么，该解释是否合理呢？笔者认为，该解释是不符合法律法规规定的，对“擅自使用”的理解，我们应从该司法解释所依据的法律法规的整体性上进行解释，而不能仅从字面上分析。
《司法解释》开篇就强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释”。我国的《合同法》第279条[2]、《建筑法》第61条[3]，均作了同样的规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。而国务院于2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条[4]也作了类似的规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。
法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故，则会造成大量的人员伤亡和财产损失，并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清，易产生纠纷。
所以笔者认为，法律规定的“擅自使用”应该是针对是否竣工验收一说，如果通过竣工验收了，则不管承包人是否同意使用，都不属于擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。也就是说，发包人擅自使用建设工程是违法行为，不会因为承包人和发包人之间约定可以使用而改变其违法性质。
2、承包人能否仅以向发包人交付钥匙，作为发包人“擅自使用”的标准？
这种情况，在装饰工程中比较常见，尤其是酒店客房的装饰工程，承包人完成了装饰工程，并将客房的钥匙移交给了发包人，以便发包人组织验收，但双方未进行验收，后发包人投入使用。那么，能否以承包人交付钥匙的日期作为发包人“擅自使用”的起算日期呢？
笔者认为，我们应认清“使用”的含义，才能更好得辨明该问题。针对工程而言，它的“使用”，首先针对的就是建设工程的使用功能或者说是用途，但这里说的使用功能或者用途，应该按照建设工程（建筑物）的通常、一般用途来理解，比如建筑物通常用途之一是可以用来住宿、避风挡雨、可用来堆放物品等，因此发包人利用宿舍或者生产车间等堆放产品、利用宿舍楼住人等，这就是使用。其当然包含直接利用建设工程的使用功能，如：发包方在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用。其次是要在一定时间、空间内的实际占用或控制。这就排除了发包方短时间或偶尔进入建筑物内的行为，以及对建筑物本身不具有实际意义的使用行为，如仅仅利用外墙悬挂横幅的行为等就不应认定为使用。最后，还要注意“使用”的范围（数量），并不是说对其中部分建筑物的使用就认定是对整个工程的使用，只能对已使用部分作使用认定，而不能一概而论。
具体到上述问题中，如果发包人仅仅收取了承包人递交的钥匙，并未真正进入营业，只能说该工程的保管责任转移给了发包人，不能据此认定为发包人已投入使用；而如果发包人不予验收，又实际投入使用（如进行了试营业，甚至是正式营业），则可认定为发包人实际使用了，但对于实际使用的日期应结合交钥匙和营业日期，来综合认定比较适宜，而不能仅以交钥匙作为实际使用的开始日期。
3、对整个工程未有竣工验收手续，但进行了消防验收，消防验收合格后，发包人投入使用，是否属于发包人“擅自使用”？
在笔者接触的部分装饰工程中，尤其是酒店、宾馆等类型的装饰工程中，在装饰工程尚未验收的情况下，发包人为了提前投入使用以尽快获得收益，要求承包人先行提供消防验收资料，并进行了消防验收，消防验收合格后，发包人就投入了正式营业，但并未有整个装饰工程的验收手续（如果当地规定，在消防验收中需要提供工程验收合格的手续，对此，发包人要求承包人出具书面承诺，明示该装饰工程的验收仅为消防验收备案用，不作为实际验收合格的凭证，并不让承包人保留消防验收资料）。那么，对于承包人承包施工的工程未经承发包双方验收合格，仅有消防验收合格文件，发包人投入使用，进行营业的，是否仍属于“擅自使用”的情形？
要认清该问题，我们要熟悉消防验收在整个工程验收中的序列，也就是说，要认清工程验收和消防验收的先后次序。
根据我国《消防法》第13条第2款的规定“ 依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”而对于酒店、宾馆等人员密集场所和关系到公众安全的场所[5]，各地普遍规定了必须经过消防验收合格后，才能正式投入使用。而对于消防验收流程，以杭州市为例，其规定了进行消防验收，必须提供以下申请材料[6]：
“二、申请材料：
（一）已竣工的建筑工程经建设单位组织设计、施工、监理等单位进行初验合格后，由建设单位向公安消防机构提交要求组织消防验收的报告，并填报《建筑工程消防验收申报表》；
（二）建筑消防设施检测报告，消防给水、消防车道检查报告；
（三）消防工程施工企业的消防施工许可证复印件；
（四）建设单位组织设计、施工、监理单位消防安全质量验收合格的报告；
（五）公安消防机构的审批文件，包括：建筑 建筑消防设计审核意见书、装修工程设计防火审核意见书、其它设计防火审核意见书（内装修消防验收还应提供建筑土建消防验收资料）；
（六）消防设计专篇及消防设计变更技术联系单；
（七）消防产品生产许可证明复印件、建筑防火材料、构件和消防产品质量检验报告、合格证明，以及主要消防产品、设备的生产单位对其产品、设备的数量、型号及施工安装质量的确认报告；
（八）自动消防设施安装、调试记录；地下及隐蔽工程验收记录；消防设施系统调试报告；施工单位出具的消防设施联动测试报告；自动消防设施操作维护管理手册；
（九）竣工图一套，包括：建筑、水、电、暖通等各系统竣工图；
（十）消防控制室值班人员名单及培训记录；
（十一）钢结构防火喷涂施工、检验记录；
（十二）气象主管机构颁发的《防雷装置验收合格证》。”
可见，要对某项工程提请进行消防验收，必须先由承发包双方及监理、设计等单位进行初验，并确认合格，附上相应竣工图才能申请，这也从一个侧面说明了，消防验收的前提是工程初验合格。如果消防验收合格后，发包人投入了使用，则进一步说明发包人已认可工程质量合格，承包人完成了施工任务，该工程已竣工验收合格。
笔者认为，针对这种经过消防验收，却未有正式的工程验收手续，发包人就投入使用的行为，这有别于“擅自使用”的情形。对于该种情形，笔者认为应以工程初验合格的日期，作为工程的实际竣工日期比较妥当。
因为这种情形，并非完全的未经验收，而是发包人为达到拖延支付工程款等目的不予进行最终验收，而且，发包人实际上已组织各方进行了初验，确认工程质量合格，在消防验收合格后，发包人实际上也正式投入了使用，以实际行为进一步确认了承包人的施工质量符合发包人的要求。故，该种情形应属于正常的验收合格，承包人应从初验合格之日起，承担工程的质量保修义务；而并非那种发包人“擅自使用”后，承包人不承担工程质量瑕疵的违约责任。
三、结论和实务建议
综合以上几种情况的论述，笔者认为，对于“擅自使用”的认定标准，应符合以下几个原则：1、以未经正常验收程序为前提，如正常验收合格（即使承包人未有验收资料），再投入使用，就不属于“擅自使用”；2、如未验收通过，即使承包人双方一致同意发包人使用的，仍属于“擅自使用”；3、应处于发包人控制、自由支配下的正常使用，以满足建设工程的使用用途为准。
由于实践中发包人擅自使用的情形逐渐增多，但我们的承包人，尤其是个人挂靠建筑企业进行施工管理的，往往经验、法律意识不强，不知道“擅自使用”的法律后果，也未重视对发包人“擅自使用”情形的证据保全，在发生纠纷时，再去收集，往往会很困难，且对于“擅自使用”日期会晚于实际使用的日期，承包人会处于极其不利的地位。故，笔者建议：
（一）承包人应在自行验收合格后，及时向发包人递交书面竣工报告，要求发包人在合理期限内组织验收，并要求发包人现场代表签收，必要时，可通过公证邮寄的方式邮寄给发包人。如发包人拖延验收的，则可根据《司法解释》第十四条的规定，“……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；……”认定为承包人提交竣工报告之日为竣工日期。
（二）如承包人未提交书面竣工报告，发包人就要求承包人移交钥匙，其后发包人也投入使用的，则承包人一定要做好钥匙移交记录表，并通过摄像、拍照等方式，必要时通过公证处进行公证，及时收集发包人实际使用的第一手凭证。
（三）如承发包双方和设计、监理等单位进行了验收，并确认验收合格的，承包人应保存一份原始的验收合格凭证，并在验收合格表上注明具体的验收合格日期，避免手中无凭证或者有凭证却无实际竣工日期的尴尬局面。